新疆开创建筑工程有限公司、湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新0204民初464号 原告（反诉被告）：新疆开创建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1992年2月18日出生，新疆开创建筑工程有限公司董事长助理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：**，新疆玺善律师事务所律师。 被告（反诉原告）：湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 负责人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 被告（本诉被告）：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地湖北省武汉市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瀛***事务所律师。 原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司（以下简称：开创公司）与被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司（以下简称：工建分公司）、被告（本诉被告）湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称：工建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月2日受理后，依法适用普通程序，于2022年12月29日、2023年8月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）开创公司的委托诉讼代理人***、**、被告（反诉原告）工建分公司的委托诉讼代理人***、***、被告（本诉被告）工建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）开创公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令：1．工建分公司、工建公司支付开创公司“三通一平项目”工程款3,457,202.56元（应付4,696,580.29元-已付1,239,377.73元）、利息110,918元（2022年1月至2022年10月期间，3,457,202.56元×3.85％／12个月×10个月），合计3,568,120.56元。2．工建分公司、工建公司支付开创公司“外配电迁建项目”工程款3,860,000元、利息123,841元（2022年1月至2022年10月期间，3,860,000元×3.85％／12个月×10个月），合计3,983,841元；3．工建分公司、工建公司支付开创公司“土方挖运项目”工程款817,081.51元（应付4,057,081.51元-已付3,240,000元）、利息26,214元（2022年1月至2022年10月期间，817,081.51元×3.85％／12个月×10个月），合计843,295.51元。4．工建分公司、工建公司支付开创公司“土方回填项目”工程款7,938,392.03元、利息254,690元（2022年1月至2022年10月期间，7,938,392.03元×3.85％／12个月×10个月），合计8,193,082.03元。5．工建分公司、工建公司支付开创公司“基坑支护项目”工程款506,000元（应付2,530,000元-已付2,024,000元）、利息16,234元（2022年1月至2022年10月期间，506,000元×3.85％／12个月×10个月），合计522,234元。上述1-5项合计17,110,573.1元。6．工建分公司、工建公司支付开创公司鉴定费129,426.44元（其中“三通一平项目”51,919.3元，“土方回填项目”77,507.14元）、住宿费262元，合计129,688.44元；7．诉讼费152,181元、保全费5,000元由工建分公司、工建公司负担。事实和理由：2021年，工建公司作为克拉玛依市白碱滩区招商引资企业被引入部分市政项目的建设，其将自筹资金投资建设的“XXX项目”中的部分施工任务交由开创公司承包。2021年4月底，开创公司入场施工了“XXX项目”中的“三通一平项目”“外配电迁建项目”“土方挖运项目”“土方回填项目”“基坑支护项目”，截至目前，开创公司已完成产值2,787万元左右，但工建分公司、工建公司仅支付开创公司工程款600余万元，欠付开创公司工程款2100余万元，开创公司多次索要未果，遂诉至法院，提出以上诉求。 针对开创公司的本诉工建分公司、工建公司辩称：“三通一平项目”“外配电迁建项目”“土方挖运项目”“土方回填项目”“基坑支护项目”5个工程项目工建公司是施工单位，为便于管理成立了工建分公司，工建分公司仅将“土方挖运项目”“基坑支护项目”承包给了开创公司施工，双方签订了施工合同。另3个施工项目，即“三通一平项目”“外配电迁建项目”“土方回填项目”未交予开创公司施工，双方既没有签订施工合同，也没有以其他形式约定工程价款。其中“土方挖运项目”“基坑支护项目”2个工程的工程价款，工建公司已委托第三方作了工程造价鉴定，该2个工程不应以预结算单暂定的工程量价款进行结算。至于其他3个工程项目，若开创公司认为是由其施工完成的，应当提交实际施工的工程资料。其中“土方回填项目”工建公司与案外人签订了土方回填合同，依据案外人提交的施工资料，“土方回填项目”是XXX部施工完成的，开创公司没有参与实际施工，其无权要求该项目的工程款。而“外配电迁建项目”工建公司进场施工前已实际发生了部分工程量，根据会议纪要，该部分工程量并入工建公司，由工建公司统一结算，但该项目没有明确的结算对象。据工建公司了解，该项目是由XXX公司施工的，开创公司没有参与实际施工，其无权主张该项目的工程款。另，“三通一平项目”工建公司已支付1,239,377.73元工程款，“土方挖运项目”“基坑支护项目”工建公司已按照合同约定支付了工程款。因开创公司在履行“土方挖运项目”“基坑支护项目”中存在违约行为，工建公司与开创公司已解除了2个项目的合同，开创公司无权主张剩余的工程款，综上，请求依法驳回开创公司的全部诉讼请求。 被告（反诉原告）工建分公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令：1．双方签订的《土方工程承包合同》及补充协议于2022年6月25日终止并解除；2．开创公司返还工建分公司工程款623,953.266元；3．开创公司支付工建分公司违约金1,194,280.02元；4．反诉费21,164元由开创公司负担。事实和理由：2021年10月30日，工建分公司与开创公司签订了《土方工程承包合同》《安全文明施工管理责任合同》，后又签订了《补充协议》，合同价款5,971,400.09元。《土方工程承包合同》第9.16条：未经甲方书面同意乙方不得再次分包或转包；第10.4条：若乙方不按合同施工，或不听从甲方管理，甲方有权对乙方终止合同，并责令乙方两天内退场，乙方只能按所完成工程量的70％结算，其余款项乙方无权追讨。《安全文明施工管理责任合同》第7.1条：不允许乙方将所承包的工程再行转包，如因此给甲方安全管理带来不利影响，甲方有权终止合同，并由乙方支付给甲方合同总价20％的违约金。合同履行过程中，因开创公司不听从工建分公司的管理，未按工建分公司的要求进场施工，严重影响了施工进度，拥堵项目现场大门，并将工程转包给XXX部，已严重违约。根据《土方工程承包合同》的约定，工建分公司有权单方终止合同，按照已完成工程量的70％结算，现工建分公司已实际支付已完成工程量的80％，对超出部分依法享有返还请求权，并由开创公司支付合同价款20％的违约金。 针对工建分公司的反诉开创公司辩称：工建分公司请求解除双方合同的诉求不明确，工建分公司向人民法院既主张解除合同，又请求按照终止函的时间（2022年6月25日）作为合同解除日，该反诉请求是错误的，人民法院不应审理。工建分公司诉称与XXX公司2022年7月通过招投标程序签订了合同，但XXX公司并未按照合同约定施工，仍交给XXX施工，该做法与开创公司的做法是一致的，不能因此认定开创公司存在违约行为，工建分公司的诉讼明显带有恶意，扰乱了行业秩序，应当依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、“三通一平”项目 2022年6月6日开创公司制作《关于〈XXX项目〉工程款支付的函》一份，要求工建分公司支付“三通一平项目”“外配电迁建项目”“土方挖运项目”“土方回填项目”“基坑支护项目”的工程款。2022年6月19日工建分公司制作XXX号《关于XXX项目复工事宜》的函一份，内容为：根据XXX住建局要求，XXX项目2022年6月20日必须复工，由贵公司分包的土方和基坑支护工程已具备施工条件，现通知贵公司立即组织人员、机械和材料2日内进场施工。2022年6月20日开创公司制作《关于〈XXX项目〉复工事宜的回复函》一份，要求工建分公司支付“三通一平项目”工程款，与开创公司签订合同。与开创公司签订外配电力迁建、土方回填、降排水工程施工合同，支付工程款。当日，工建分公司制作XXX号《回函》一份，内容为：…除土方开挖及运输、边坡支护贵公司与我公司签订合同外，函件中提到的三通一平、外配电力迁建、土方回填等工作均未与我公司签订合同，且树木移植、混凝土场地拆除等签证部分并没有监理、审计、甲方等各方签字认可的有效文件，而土方开挖及运输、边坡支护工程款我公司已按合同要求支付。其余工作未与我方签订合同且未达成协议，贵公司擅自施工，所有后果由贵公司承担与我公司无关。针对《回函》，2022年6月22日开创公司制作XXX号文《工程款支付的函》一份。另，开创公司为证实其施工了“三通一平项目”提交了21份工程量确认单等工程资料，同时申请人民法院向项目监理单位、住建部门调取该项目的其他工程量确认单。经本院向住建部门核实，住建部门工作人员**向本院提交了41份工程量确认单（草稿），但该工程量确认单上无施工单位、监理单位、建设单位的签字或**。按照开创公司提交的由其单方制作的《投标总价》文件“三通一平项目”投标总价为4,696,580.29元，但工建分公司、工建公司不予认可。另，该项目工建分公司支付开创公司工程款1,239,377.73元。因开创公司就该项目申请工程造价鉴定，本院向开创公司释明鉴定风险后，确定的鉴定事项为：对开创公司施工的XXX项目中的“三通一平”施工项目工程造价进行鉴定（因双方当事人未签订书面的建设工程施工合同，开创公司亦不能提供完整的施工资料，但坚持鉴定，故鉴定以开创公司提交的经质证的施工资料，并参考本院调取的相关证据材料，通过现场实地勘察科学得出）。2023年8月1日XXX公司作出XXX号鉴定意见书，鉴定书：…六、鉴定意见，经实际测算，对委托书所指“三通一平”项目工程造价进行鉴定，依据现有的资料、计价标准、计价办法，计算的鉴定结论如下：（一）按照国家计价标准鉴定造价727,613.83元（不含以下争议部分）。（二）争议鉴定造价及争议原因如下：1.2021-RLZY-01、04现场前期砼路面拆除。A：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为194,677.71元。B：依据原告（开创公司）征求意见稿异议：拆除原有砼路面双方约定在被告招投标流程走完后，按被告中标价下浮3％结算。被告中标的综合单价为83元／m2，应按下浮3％后的80.5元／m2计算（无相关印证资料），造价为1,252,516元。因开创公司提出的该异议，无证据材料予以证实，该项造价为194,677.71元。2.2021-RLZY-06、07***及西门外侧停车场垫***临时道路。A：被告认为总包没有下达指令，不应计算；B：依据原告提供的工程量确认***壁料认价单计算，造价为129,292.49元；C：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为44,468.53元。因该项目双方未签订书面的施工合同，本院依据工程量确认单，按照国家计价标准确认该项造价为44,468.53元。3.2021-RLZY-14拆除清理场地内西南角油井至北围墙外原架空线路。A：被告认为此部分与外配电迁改项目重复，此部分已包含在外配电迁改项目中，不应单独计算。B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为3,077.78元。因该项造价系依据工程量确认单据实得出的，二被告的异议不成立，该项造价为3,077.78元。4.2021-RLZY-17临时供水井内积水排除。A：被告认为现场有电不需要发电机，人工只计一个工日，1个台班污水泵，其他不应计取，造价为368.08元；B：根据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为1,488.68元。因该造价系依据工程量确认单据实得出的，二被告的异议不成立，该项造价为1,488.68元。5.2021-RLZY-18***西至林西路间施工混凝土消防通道。A：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为827,032.16元；B：依据原告提供的工程量确认***壁料认价单计算，造价为919,251.18元。因该项目双方未签订书面的施工合同，本院依据工程量确认单确认该项造价为827,032.16元。6.2021-RLZY-19道路两侧路肩人工回填夯实。A：被告认为没必要做，不认可；B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为16,670.89元。因该工程量已实际发生，二被告的异议不成立，该项造价为16,670.89元。7.2021-RLZY-20、21钢筋棚、木工棚。A：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为93,168.68元（钢筋棚其中10m被告不认可，10m造价为30,879.61元）；B：依据原告提供的工程量确认***壁料认价单计算，造价为140,734.33元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为93,168.68元。8.2021-RLZY-26塔吊基础挖排水沟。A：被告认为塔吊技术方案并未要求开挖排水沟，属于原告方自行施工，不应计算。B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为10,756.34元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为10,756.34元。9.2021-RLZY-27、28西侧临时道路及西门外两侧停车场铺碎石。A：被告认为总包没有下达指令，不应计算；B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为15,322.66元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为15,322.66元。10.2021-RLZY-25、29、30、31、32临时道路及换填。A：被告认为包含在土方合同综合单价中，本部分费用应由原告承担，不应单独计算；B：依据工程量确认单及原告提供的戈壁料报价单计算，造价为478,954.06元；C：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为369,173.47元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为369,173.47元。11.2021-RLZY-33西门口燃气管线保护钢板。A：被告认为此钢板已经被原告拉走，并没有交接给被告，不认可此费用；B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为7,564.46元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为7,564.46元。12.2021-RLZY-34、35生活用房、室内体育馆、实训厂房换填。A：被告认为第一次换填属实，但实际施工人不是原告；重复换填（第二次）是施工方责任，不应计取，故本项不应计取；B：依据工程量确认单及原告提供的戈壁料报价单计算，造价为914,011.06元；C：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为621,151.80元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为621,151.80元。13.2021-RLZY-36、37综合楼南北侧塌方区域处理。A：被告认为是原告支护不到位，造成本项目边坡开挖过程中边坡塌方，支护是原告施工的，是原告没有及时支护的原因导致的塌方，不应计取此项费用；B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为43,725.42元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为43,725.42元。14.2021-RLZY-40、41塔吊开挖边坡支护返工。A：被告认为是施工方施工组织顺序问题，不应计取；B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为4,349.43元。该项本院依据工程量确认单，按照国家计价标准认定该项造价为4,349.43元。15．草签图第3页室内体育馆土方。A：被告不认可草签图，且认为在2022年1月5日土方承包合同进度款中已计算进去，已按土方合同条款进行支付，此内容属于重复计量，不应计取；B：依据工程量确认单，按照国家计价标准计算，造价为130,818.94元。该项本院依据工程量确认单，按照国家标准认定该项造价为130,818.94元，即依据上述鉴定意见，开创公司施工完成的“三通一平项目”工程造价为3,111,060.78元。另，该项目工建分公司已付开创公司工程款1,239,377.73元。因鉴定产生鉴定费51,919.3元、住宿费262元。 以上事实，有双方当事人的当庭**及质证笔录等、开创公司提交的《关于〈XXX项目〉工程款支付的函》《关于XXX项目复工事宜》函件、《关于〈XXX项目〉复工事宜的回复函》、XXX号《回函》、XXX号文《工程款支付的函》《工程量确认单》《投标总价》文件、鉴定费、住宿费票据等证据材料；证人**等人的谈话笔录及其提交的41份《工程量确认单》（草稿）、XXX号鉴定意见书等证据材料在案佐证，本院予以认定。 二、“外配电迁建”项目 2021年8月5日，住建局、监理公司、工建公司、XXX公司工作人员形成《关于场内高压电线迁改会议纪要》一份，其中，住建局：1．请XXX公司尽快与湖北工建完成工作面交接；2．原XXX公司所施工完成工作量，并入工建公司由工建公司统一结算；3．本次迁改电合同从XXX公司维修合同中平移至工建公司，项目总价386万元，增加内容最后单独核算。2021年8月26日，XXX公司项目部向工建公司发出《监理通知单》一份，要求工建公司对外配电项目中存在的问题进行整改。2021年9月1日，开创公司与XXX公司签订《XXX项目-外配电力迁建工程劳务分包合同》一份，合同约定，开创公司将XXX项目-外配电力迁建工程所涉及的所有人工及机械、无主材、辅材承包给XXX公司。合同总价600,000元。最终总价款不予调整。当日，开创公司与XXX公司签订《XXX项目-外配电力迁建工程电力材料买卖合同》一份，合同约定，XXX公司向开创公司提供XXX项目-外配电力迁建工程建设中所需的所有材料（高压电缆、开闭所、电杆、高压开关、电力排管、防水材料、电力井及开闭所基础等其他高压架空辅材等）。合同总价240万元整，并提供13％增值税专用发票。2021年9月2日开创公司支付XXX公司600,000元（用途：劳务费）。当日，开创公司支付XXX公司600,000元（用途：材料预付款）。2021年11月24日，**向工建公司移交了XXX项目-外配电气部分《建设项目资料交接清单》等施工资料。2023年2月15日，本院向XXX公司法定代表人**核实外配电气部分施工相关问题时，**称，与其洽谈外配电迁建项目的是工建公司的项目经理顿某等，后来开创公司的***与其谈合作的事宜，***让其以审定价下浮18％与开创公司签订合同，其没有答应，最终双方以300万元包干价签订的合同。2020年9月28日施工完毕后，其将施工资料交给了工建公司，开创公司支付了其60万元劳务费和60万元的材料费，其向开创公司开具了300万元的发票，之后，开创公司以没有收到建设单位的工程款为由拒绝付款。湖北工建公司给其说，可以与其签订合同支付工程价款，但担心工建公司与开创公司之间的纠纷还没有处理完。当问其与哪一方存在合同关系时，**称，其与工建公司存在合同关系，具体工作安排都是工建公司安排的，工建公司通过开创公司支付的工程款，只是走了开创公司的账。当时***谎称其是XXX公司的总经理，与其签订的合同，后来才知道开创公司并未与工建公司签订合同，***也不是XXX公司的总经理。至于施工资料，因开创公司迟迟未付款，其没有将施工资料交与开创公司，因为工程是工建公司的，与其对接的也是工建公司，所以将施工资料都移交给了工建公司。当问其如何主张权利时，其称，工建公司不可能再与开创公司补签合同的，开创公司也不会给其支付工程款，作为实际施工人，其应当取得工程款，其准备向工建公司主张工程价款。另，依据**提交的《设计交底与图纸会审记录（通用）》载明的外配电气部分工程项目建设单位为XXX公司。 以上事实，有双方当事人的当庭**及质证笔录等、开创公司提交的《关于场内高压电线迁改会议纪要》、《监理通知单》《XXX项目-外配电力迁建工程劳务分包合同》《XXX项目-外配电力迁建工程电力材料买卖合同》《建设项目资料交接清单》、劳务费、材料预付款凭据等证据材料；证人**的证言及其提交的《设计交底与图纸会审记录（通用）》等证据材料在案佐证，本院予以认定。 三、“土方挖运”项目 2021年10月30日，工建分公司与开创公司签订《土方工程承包合同》一份，合同约定，…2.3工程规模：工程总建筑面积为3,7488.86㎡。其中综合楼建筑面积24273.79㎡（人防地下室面积4583.83㎡，地下室面积979.49㎡，地上主楼建筑面积18710.47㎡），动力中心建筑面积508.8㎡，实训厂房一建筑面积3686.51㎡，实训厂房二建筑面积1001.92㎡，生活用房建筑面积5352.42㎡，室内体育馆建筑面积2491.63㎡，门卫室东建筑面积113.30㎡，门卫室西建筑面积60.49㎡。总开挖方约124,319.07立方。…3.1本工程采用土方开挖及内转全费用综合单价包干方式。…7.1本工程暂估含税总价为1,401,956.09元，不含税金额1,286,198.25元，增值税专用发票税率9％，税金：115,757.84元。由于运距未确定，运土费用暂不包含在此合同价内。待政府出具了确认运距的文件后，再另行协商运费价款签订补充协议。土方开挖合同清单详见附表（若在施工过程中，实际土方开挖量与本合同后附清单量的变化超过10％，则采取补充协议的形式调整本合同的清单工程量）。土方结算价以政府对甲方的最终审定价下浮3％为最终结算价。备注：该合同价款包括（但不限于）如下内容：土方挖运、机械进出场费、路基费用、卸点施工、场内外和沿线道路保洁、文明施工、周边协调、治安交通市容环卫环保渣土巡警申报和协调费、夜间施工申报费、进建设交易中心土石方分包中心交易费、外来人员综合保险费、垃圾场内倒运费、乙方合理的管理费、利润、增值税附加税等一切不可预见性费用。7.2工程量的确认：开挖工程量按开挖土方的天然密实体积为准计算，按图纸设计的基坑尺寸和标高以及进场后实际场平自然标高进行计算实体积，以政府对甲方的最终审计价中的工程量为准。7.3最终结算价款＝政府对甲方的最终审计价下浮3％。10．违约责任：10.4若乙方不按合同施工，或不听从甲方管理，甲方有权对乙方终止合同，并责令乙方两天内退场，乙方只能按所完成工程量的70％结算，其余款项乙方无权追讨。另，附《安全文明施工管理责任合同》一份，该安全文明施工管理责任合同7.1条：不允许乙方将所承包工程再行转包，如因此给甲方安全管理带来不利影响，甲方有权终止合同，并由乙方支付给甲方合同总价20％的违约金。《土方工程承包合同》第7.4.3进度支付…（3）最终审计完成，支付至结算总额的97％，剩余3％作为质保金。后工建分公司与开创公司签订《土方工程承包合同补充协议》一份，其中，…2．（1）土方外运全费用综合单价36元／m³，运距综合考虑，竣工结算时不予调整；补充协议暂估含税总价为4,569,444.00元，不含税金额4,192,150.46元，增值税专用发票税率9％，税金377,293.54元，后附补充协议清单。补充协议还作了其他约定。协议签订后，开创公司组织人员进行了施工，并形成了现场草签工程量清单等施工资料。 2021年8月18日开创公司与XXX部签订《XXX项目机械租赁合同》一份，开创公司将现场土石方开挖工作交由XXX部施工。2022年6月19日工建分公司向开创公司送达《关于XXX项目复工事宜》的文件一份，通知开创工作组织人员进场施工。2022年6月21日工建分公司向开创公司送达《关于XXX项目堵门事宜》文件一份。2022年6月25日工建分公司制作XXX号《关于XXX项目土方工程承包合同事宜》文件一份，主要内容为：由你单位分包的土方工程，你方共计完成产值约405万，我方已支付324万，已按合同支付比例80％支付到位，但你公司仅向施工队支付104万，造成土方挖运班组不断XXX。由于你方不履行合同义务，依据双方合同的约定，甲方有权对乙方终止合同，并责令乙方两天内退场，乙方只能按所完成工程量的70％结算，余款乙方无权追讨。现终止与你方的土方工程承包合同以及土方工程承包合同补充协议。通知你公司1日内退场并安排人员来现场核实工程量，否则我方将单方面核实工程量，视为你方认可，并按70％支付，对于超付部分保留起诉追回的权利。该文件开创公司***予以签收。2022年6月27日工建分公司制作XXX号《关于﹤XXX项目﹥土方工程承包合同事宜的回复函》文件一份，以开创公司再次分包或转包为由要求解除合同，并保留追诉的权利。该文件开创公司工作人员**予以签收。2022年7月15日公证处（申请人工建公司）作出XXX号《公证书》一份。该公证书依据工建公司的申请对XXX项目的现状及测量人员对该项工程量进行测量的过程进行证据保全公证，对于已施工的综合楼、体育馆、生活用房、实训厂房1的土方开挖、回填及支护工程的工程量等依次进行了测量。依据测量取得的数据经测量人员整理出《高程复测成果记录手簿》打印件一份。公证书载明：兹证明，与本公证处相粘连的《高程复测成果记录手簿》所记载的数据与现场实际测量的情况相符；《现场工作记录》复印件与原件内容相符，原件上在场人员的签名均属实；本公证书所附照片、光盘、存储卡的内容为现场拍摄取得，与现场实际情况相符。2022年7月1日XXX公司出具XXX号XXX项目土方工程《工程造价鉴定意见书》（工建公司委托）一份，该鉴定意见：…四、鉴定意见，经鉴定自场平后至2022年6月28日，XXX项目土方工程土方施工方完成总土方开挖工程量为80,170.994立方米，总土方回填工程量为45,314.443立方米，总基坑支护工程量为10693.58立方米。 2021年12月10日工建分公司支付开创公司工程款710,000元；2022年1月18日工建分公司支付开创公司工程款2,530,000元，合计3,240,000元。另，依据开创公司提交的《预结算单》（复印件）载明的：含税综合价（元）4,057,081.51、支付比例80％、支付金额3,245,665.21元。其中，扣除之前付款710,000元，本次付款金额2,535,665.21元。该预结算单上，工建分公司生产部工作人员顿某及项目经理等人签字。即依据该《预结算单》该项目开创公司完成的工程造价为4,057,081.51元。工建分公司欠付开创公司工程款金额为695,369.51元（4,057,081.51元－4,057,081.51元×3％质保金－3,240,000元）。 以上事实，有双方当事人的当庭**及质证笔录等、开创公司提交的《土方工程承包合同》《土方工程承包合同补充协议》《预结算单》等证据材料；工建分公司提交的《XXX项目机械租赁合同》《关于XXX项目复工事宜》的文件、《关于XXX项目堵门事宜》的文件、XXX号《关于XXX项目土方工程承包合同事宜》的文件、XXX号《关于﹤XXX项目﹥土方工程承包合同事宜的回复函》、XXX号《公证书》、XXX号XXX项目土方工程《工程造价鉴定意见书》等证据材料在案佐证，本院予以认定。 四、“土方回填”项目 2021年9月26日，工建分公司向开创公司作出《XXX项目部质量检查通报》一份。要求开创公司就存在的问题限期整改。2021年11月28日、12月1日、12月8日工建公司向开创公司先后发出《工程联系函》。另，就该施工项目工建公司、监理公司、XXX公司形成《工程量确认单》一份。2021年12月20日开创公司向工建分公司发出《土方回填工作节点确认单》一份，内容为：2021年度，我方（开创公司）已完成XXX项目-土方回填工作，内容具体如下：1．体育馆：按贵公司要求土方回填至与原地面持平高度；2．生活用房：按贵公司要求完成基底往上第1-10层回填工作量；3．实训厂房一：按贵公司要求土方回填至地梁底高度。现将工作节点上报，请予以确认。该确认单上**签署“情况属实，具体工程量经营部现场按图纸核算。**，2021.12.23”。2021年11月19日开创公司单方形成《报价单》三份，并形成现场草签工作量清单（复印件）、《击实检验检测报告》等施工资料。另，依据开创公司单方制作的《投标总价》预算书，XXX中心土方回填工程（运距56km），投标总价为12,730,325.03元。因该施工项目开创公司未与工建分公司签订施工合同，还有其他实际施工人参与了项目施工，导致开创公司不能提供完整的工程资料，但开创公司坚持对该项目申请工程造价鉴定。本院委托鉴定事项为：对原告（开创公司）施工完成的XXX项目中的“土方回填”施工项目工程造价进行鉴定（因双方当事人未签订书面的建设工程施工合同，施工过程中有其他实际施工人参与施工，故原告不能提供完整的施工资料，对于提起鉴定的风险人民法院已向原告告知，但原告仍坚持鉴定，故提起鉴定前需要与鉴定机构沟通，依据原告提交的现有证据材料能否进行鉴定，如能结果是否科学客观，若可以鉴定需通过现场实地勘察科学得出鉴定意见）。2023年8月1日XXX公司作出XXX号《人力资源土方回填鉴定意见书》…六、鉴定意见：土方回填鉴定造价A：按照国家计价标准计算，造价为2,726,928.57元。B：依据原告提供报价单上单价及工程量确认单运距计算，造价为7,938,392.03元。C：被告不认可原告实际施工人身份；此项费用供委托人判断使用。 针对该项目实际施工人问题，2023年1月10日，本院向案外人**、XXX部**（**妻子）核实相关问题时，****称，XXX项目其与开创公司的***签有土方开挖、土方回填、土方碾压3份施工合同，合同签订后其组织人员进行了施工，施工完毕后将3项工程交付给了工建分公司，其中土方开挖工程款140余万元，开创公司支付了1,043,800元；土方回填项目工程款1,348,880元，未付款。土方碾压项目含在土方回填项目中，价款合计1,348,880元。3个项目是开创公司的***让其干的，施工完毕后才知道开创公司与工建分公司仅有土方开挖合同，没有土方回填和土方碾压合同。后来，其向工建分公司索要工程款，工建分公司以其是国有企业，付款需要有施工合同，因开创公司与工建分公司未签订回填和碾压施工合同，无法付款。但工建分公司认可其是实际施工人的身份。后来，工建分公司与开创公司解除了合同关系，并将开创公司清出场，与另外一家叫XXX公司的重新通过招标签订了土方开挖、土方回填、土方碾压合同，并将工程款按70％支付给了XXX公司，XXX公司将该款支付给其后，余款未付。据****，其是该项目的实际施工人，工程都是其独自完成的。作为实际施工人其已取得了70％的工程款，余款其会向XXX公司主张，其认为，之前与开创公司签订的合同是无效的，开创公司无权分包或转包，也没有向其支付过工程款，开创公司无权主张该项目的工程款。 另查明，2022年7月20日，工建分公司与XXX公司签订《XXX项目-土方回填工程承包合同》一份，合同约定，工建分公司将XXX项目-土方回填项目承包给XXX公司。工程承包方式采用***采购、土方运输、回填、推平碾压固定综合单价包干形式。工程暂估合同价款为4,717,857.48元，不含税4,328,309.61元，增值税专用发票税率9％，税金389,547.87元。2022年8月24日工建公司支付XXX公司土方回填项目工程款1,066,142元。另，转账汇款800,058元，合计1,866,200元。 以上事实，有双方当事人的当庭**及质证笔录等、开创公司提交的《XXX项目部质量检查通报》《工程联系函》、《工程量确认单》《报价单》《击实检验检测报告》《投标总价》预算书、XXX号《人力资源土方回填鉴定意见》等证据材料；工建分公司提交的《XXX项目-土方回填工程承包合同》等证据材料；证人**、**的证人证言等证据材料在案佐证，本院予以认定。 五、“基坑支护”项目 2021年12月，工建分公司与开创公司签订《XXX项目-基坑支护工程施工分包合同》一份，合同约定，工建分公司将“基坑支护工程”分包给开创公司。暂定合同价款为4,082,124.97元。…工程量据实结算（以甲方现场测量签认的实际数据所记载的尺寸为基础量、再用图纸，按施工图，含设计变更和现场签证的工程数量进行复核为复核量，若基础量大于复核量，则以复核量为准，否则以基础量为准），合同单价已经包含各种风险和不可预见因素，遇到政策性调整，技术性调整，材料、机械、人工涨价等任何情况下该单价均不进行增减调整。详见合同附件一（基坑支护工程分包合同清单）。结算：乙方所承包工程完工并经项目部验收合格后，乙方应提交详细的最终结算书（包括总工程量计算书、主材损耗统计表、工程款计算书）供甲方审核，经甲方审核签字后，付款方式见本合同5.4条款，在支付工程结算款时，乙方应出具《本工程劳务工人工资全部支付完毕的承诺函》。5.4乙方申请支付工程进度款的，经甲方审查满足本合同约定的支付条件的，甲方依据有效的进度结算书，按照以下节点支付按标段节点支付工程进度款，付款时必须经过上述进度款程序。（1）本工程无预付款；（2）按月完成量进行付款，甲乙双方需在每月28日前办理上月已完工程结算单。提交付款资料后，甲方支付上个月完成工作量结算单金额80％；（3）完工验收合格后，经甲方初审，支付至合同内已完成产值的90％；（4）政府最终审计完成，支付至结算金额的97％，剩余3％作为保证金，质保期满后（质保期以主合同有关本工程的质保期为参照）无息支付给乙方，工程结算后，在支付工程结算款时，乙方应出具《本工程劳务工人工资全部支付完毕的承诺函》。合同签订后，开创公司组织人员进场进行了施工，2022年1月5日，开创公司制作《（预结算）请款单》一份，请求工建分公司按照合同约定付款2,024,000元。当日，工建分公司形成《项目付款审批表》一份，审批表载明：分包合同金额4,082,124.97元，累计结算金额2,530,000元。形象进度62％，本次付款2,024,000元。备注：基坑支护工程施工分包合同、按月完成量进行付款，甲乙双方需在每月28日前办理上月已完工程结算单。提交付款资料后，甲方支付上个月完成工作量结算单金额80％。该审批单上项目经理等签字。另，依据工建分公司生产部工作人员顿某及项目经理等人签字的《预结算单》“边坡支护”含税合计2,530,000元，支付比例80％，支付金额2,024,000元。2022年1月18日工建分公司支付开创公司基坑支护款2,024,000元。即依据《预结算单》工建分公司欠付开创公司该项目的工程款为430,100元（2,530,000元－2,530,000元×3％质保金－2,024,000元）。 以上事实，有双方当事人的当庭**及质证笔录等、开创公司提交的《XXX项目-基坑支护工程施工分包合同》《（预结算）请款单》《项目付款审批表》《预结算单》等证据材料在案佐证，本院予以认定。 本院认为，关于“三通一平”项目。依据开创公司提交的与工建分公司的往来函件及部分《工程量确认单》，结合本院调取的《工程量确认单》（草稿）等证据材料能够证实开创公司虽未与工建分公司签订书面的建设工程施工合同，但组织人员施工了“三通一平”项目，且该工程成果也归于工建分公司，工建分公司应当据实结算工程款。依据2023年8月1日XXX公司作出的XXX号鉴定意见书，该项目的工程款为1,871,683.05元，工建分公司理应支付。另，因工程造价鉴定产生的鉴定费51,919.3元、住宿费262元，由双方均摊。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥（一）》第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条第一款：利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，因双方未签订建设工程施工合同，对工程价款的支付及利息计付标准亦没有约定。另，双方就工程项目未交割，案涉工程属在建工程，未竣工交付。且双方对工程价款的数额存在争议，故对开创公司主张该项目工程款利息的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法典》第七十四条：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，工建分公司欠付开创公司的工程价款应由工建分公司支付。不足部分，由工建公司补充支付。 关于“外配电迁建”项目。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；…。本案中，开创公司主张其承建了该项目，并要求按照《关于场内高压电线迁改会议纪要》载明的项目总价386万元进行结算，但工建分公司予以否认。因开创公司与工建分公司未就该项目签订建设工程施工合同，依据开创公司提交的现有证据材料，不能证实其承包了该工程并实际施工了该项目。《关于场内高压电线迁改会议纪要》载明的项目总价386万元亦不能当然作为双方的结算工程款的依据。且开创公司在未实际取得工程的情况下无权再次转包他人**。故对开创公司主张该项目工程款及利息的请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于“土方挖运”项目。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥（一）》第十九条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该项目中，依据开创公司提交的《预结算单》载明的案涉工程：含税综合价（元）4,057,081.51元、支付比例80％、支付金额3,245,665.21元。其中，扣除之前付款710,000元，本次付款金额2,535,665.21元。该预算表上，工建分公司生产部工作人员顿某及项目经理等人签字确认。该表中载明的工程价款数额，与2022年6月25日工建分公司制作的XXX号《关于XXX项目土方工程承包合同事宜》文件载明的：由你单位分包的土方工程，你方共计完成产值约405万，我方已支付324万，已按合同支付比例80％支付到位的内容相互印证。依据《预结算单》与文件内容能够证实工建分公司欠付开创公司该项目的工程款为695,369.51元（4,057,081.51元－4,057,081.51元×3％质保金－3,240,000元），该款工建分公司应当支付。不足部分，由工建公司补充支付。至于开创公司主张的欠付工程款利息，因该工程项目双方未交割，工程系在建工程，未竣工交付。对开创公司主张该项目工程款利息的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。 至于工建分公司主张解除与开创公司签订的《土方工程承包合同》及补充协议，由开创公司返还工建分公司超付的工程款，并支付违约金的反诉请求。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，双方签订的《土方工程承包合同》约定，若乙方不按合同施工，或不听从甲方管理，甲方有权对乙方终止合同，并责令乙方两天内退场，乙方只能按所完成工程量的70％结算，其余款项乙方无权追讨。《安全文明施工管理责任合同》约定，不允许乙方将所承包的工程再行转包，如因此给甲方安全管理带来不利影响，甲方有权终止合同，并由乙方支付给甲方合同总价20％的违约金。由于开创公司在履行合同过程中存在将工程再次转包，及收取工程款后未及时支付给施工队伍，引发XX等XX事件，导致双方合同已无法履行。2022年6月25日工建分公司制作XXX号《关于XXX项目土方工程承包合同事宜》文件一份，要求终止与开创公司的土方工程承包合同以及土方工程承包合同补充协议，该文件开创公司***签收。工建分公司依据双方合同的约定通知开创公司解除合同，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案中，虽然开创公司在履行合同过程中存在违约行为，并导致双方合同解除，但工建分公司将自己中标的工程随意肢解分包、转包，**，其自身管理上存在的诸多问题，亦是导致双方合同无法履行的原因之一，双方对于合同的解除均负有一定过错。另，工建分公司并未就合同解除后给其造成的实际损失进行举证，对于工建分公司主张合同解除后开创公司返还工程款并承担违约责任的请求，没有事实依据，本院不予支持。 关于“土方回填”项目。因该项目开创公司与工建分公司未签订施工合同，工建分公司对于开创公司实际施工人的身份亦不认可。依据开创公司提交的证据材料能够证实其参与了该项目的沟通、协调等工作，但其在未取得工程承包权的情况，无权将工程再次转包**。依据开创公司提交的现有证据材料不能证实其实际施工了该工程项目，其无权主张该项目的工程款。且本案的处理可能会损害案外人XXX部的合法权益。对于开创公司主张土方回填项目工程款及利息的请求，因开创公司提交的证据材料，不能证实其事实和主张，本院不予支持。因鉴定，产生的鉴定费77,507.14元由开创公司负担。 关于“基坑支护”项目。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥（一）》第十九条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该项目中，依据开创公司提交的《（预结算）请款单》《项目付款审批表》《预结算单》等证据材料能够证实开创公司已完成的工程价款含税合计2,530,000元，扣除已支付2,024,000元及质保金，余款430,100元（2,530,000元－2,530,000元×3％质保金－2,024,000元）工建分公司理应支付。不足部分，由工建公司补充支付。至于开创公司主张的欠付工程款利息，因该工程项目双方未交割，工程系在建工程，且未竣工交付。对开创公司主张该项目工程款利息的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百六十六条、第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司支付原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司“三通一平”项目工程款1,871,683.05元，于本判决生效后三日内一次性付清。 二、被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司支付原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司“三通一平”项目鉴定费26,090.65元（（51,919.3元＋住宿费262元）／2），于本判决生效后三日内一次性付清。 三、被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司支付原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司“土方挖运”项目工程款695,369.51元，于本判决生效后三日内一次性付清。 四、被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司支付原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司“基坑支护”项目工程款430,100元，于本判决生效后三日内一次性付清。 五、上述债务不足部分，由被告（本诉被告）湖北省工业建筑集团有限公司补充支付。 六、驳回原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 七、被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司与原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司签订的《土方工程承包合同》及《土方工程承包合同补充协议》于2022年6月25日解除。 八、驳回被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司的其他诉讼请求。 案件受理费（本诉）152,181元，由被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司、被告（本诉被告）湖北省工业建筑集团有限公司负担26,686元，由原告（反诉被告）新疆开创建筑工程有限公司负担125,495元。保全费5,000元，由被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司、被告（本诉被告）湖北省工业建筑集团有限公司负担。案件受理费（反诉）21,164元，由被告（反诉原告）湖北省工业建筑集团有限公司克拉玛依分公司、被告（本诉被告）湖北省工业建筑集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　计　野 二〇二三年九月一日 书记员　***