昆明雳驰商贸有限公司、云南工程建设总承包公司合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云01民终4440号

上诉人（原审原告）：昆明雳驰商贸有限公司，住所：云南省昆明市东郊羊方凹东三环路旁昆明金马正昌金属物资商场B区1092号。

法定代表人：吕聪，该公司经理。

委托诉讼代理人：田大志，云南天外天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周彦雄，云南天外天律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：云南工程建设总承包公司，住所：云南省昆明市环南新村27号。

法定代表人：方菊明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹玲，女，汉族，1969年3月20日出生，住云南省昆明市五华区。系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李勇，云南尚同律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：云南新华房地产有限公司，住所：云南省昆明市富民县永定镇永定小区A—7号。

法定代表人:黄丽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李大钧，云南经方律师事务所律师。

上诉人昆明雳驰商贸有限公司（以下简称“雳驰公司”）、云南工程建设总承包公司（以下简称“工程公司”）因与被上诉人云南新华房地产有限公司（以下简称“新华公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

雳驰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，支持雳驰公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在《民事判决书》依照《合同法》第一百零七条、一百三十条、一百三十五条判决，在法律适用上存在瑕疵，庭审辩论终结后明释工程公司、新华公司违反意思自治原则，导致判决不当，依法应当改判。理由如下:合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。根据《合同法》第四条、第八条之规定本案中，双方当事人签订的合同系双方的真实意思表示。双方当事人应当按照《合同》约定全面履行自己的义务，但工程公司、新华公司在履行过程中没有全面按照约定履行自己的义务。根据《合同法》第一百一十四条第一款之规定，《合同》当事人可以约定违约赔偿的计算方式，本案中双方在《合同》第四条对违约责任进行了明确的约定。工程公司、新华公司自2012年7月9日至今仍有151.883吨钢材款合计732987.38元尚未支付给雳驰公司，而且梁志坚一直都在与雳驰公司进行对账并签署对账单。而在此期间，工程公司、新华公司及项目部负责人梁志坚对于双方约定的资金占用费并没有提出异议。故在本案中，关于违约金的计算方式应当按照双方约定的方式进行计算。而在一审法庭辩论终结前，工程公司、新华公司均没有进行免责抗辩，只是相互推诿让对方承担责任。在庭审辩论终结后，法庭明释是否进行违约金的调整与《最高人民法院关系审理买卖合同若干问题解释》第二十七条之规定不符，明显与我国民事纠纷意思自治的法律原则及民事权益处分原则相违背。而且一审法院在主动明释后，对于资金占用费的调整也应当按照中国人民银行同期贷款利率4倍来计算资金占用费而不是一审认定的上浮50%的法定最低标准。综上所述:原审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，庭审辩论终结后明释工程公司、新华公司与法律规定不符，请求二审法院依法改判，支付上诉人原审全部诉讼请求，以维护民法意思自治原则，依法保护上诉人权益。

工程公司辩称：工程公司与本案无关，不应当承担支付货款及违约金的责任。

新华公司辩称：一审法院就是否调整违约金进行释明符合买卖合同司法解释的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

工程公司上诉称：撤销原审判决，改判驳回雳驰公司对于工程公司的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定案件事实错误，原审判决未能确认《钢材购销合同》经办人梁志坚等人的身份，不当认定该合同当事人为上诉人。具体陈述如下:原审判决中，确定工程公司支付货款责任系基于该判决认定“2012年3月28日，梁志坚以云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部的名义与原告签订《钢材购销合同》，并在该合同落处加盖云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部供货。合同签订后，原告向云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部供货。供货期间从2012年3月28日至2012年7月9日，原告发货单由云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部副经理李杰彪、合同确定收货人欧阳大春签字确认。”并据此确定上诉人的付款责任。一审判决这一案件事实和责任归属的确认与本案的客观事实不符。一审过程中，上诉人提交的证据已充分证明了本案的如下案件事实:其一是上诉人与新华公司(牵头人〉共同参加“云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工工程(BT)工程项目”联合投标，中标后工程施工工程责任方为云南新华房地产有限公司:其二是本案所涉《钢材购销合同》的经办人梁志坚系云南新华房地产有限公司的施工代表，该梁志坚并未接受上诉人的任何委托从事项目建设工作，李杰彪、欧阳大春根本不是上诉人员工，而是梁志坚聘请的工作人员，梁志坚、李杰彪、欧阳大春不能代表工程公司:其三是项目工程款全部由新华公司收取，并无分文进到工程公司账上，并且，新华公司将收取的1400余万工程款挪作他用:其四是代表新华公司的梁志坚伪造上诉人的项目经理部公章与被上诉人订立《钢材购销合同》。由以上案件法律事实不难发现:新华公司是本案的涉项目工程施工的唯一责任人和受益人，也是本案《钢材购销合同》的合同当事人。依据合同相对性原则，本案的债权人和债务人应限于合同当事人，故对上诉人的付款责任当然只能由新华公司承担。但一审判决却对上述案件法律事实视而不见，刻意忽略新华公司为本案所涉工程唯一责任方和受益方的法律事实，臆断工程公司与雳驰公司实际成立钢材购销关系。这不能不说是一审判决在案件法律事实上的认定错误，一审判决工程公司承担支付货款责任没有法律事实基础，当然也不具备公平公正性。

雳驰公司辩称：2012年1月9日，工程公司和新华公司签订了合作协议书，针对涉案的项目，两公司是一个联合体，对外的所有责任都应当由该联合体承担。至于内部分工的问题，是两个公司内部的事，不能对抗第三人。故工程公司也应当承担付款义务。

新华公司辩称：工程公司和鑫华公司成立联合体，以联合体投标并且中标，与云南政法干部学校签订合同，工程公司认为自己不是合同相对人不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

雳驰公司向一审法院起诉请求：一、工程公司、新华公司连带支付因云南政法干部学校二期整体搬迁部分工程BT项目建筑工地钢材尾款及为资金占用费共计2667302.88元；二、本案诉讼费由工程公司、新华公司承担。

一审法院认定事实：2012年1月9日，工程公司、新华公司签订一份《联合体成员之间合同协议书》。该协议书约定，工程公司、新华公司自愿组成联合体，共同参加云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程BT项目（二次招标）的施工投标并争取赢得本工程施工承包合同。并就联合体投标事宜约定新华公司为联合体牵头人、在本工程投标阶段，联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本工程投标文件编制活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与投标和中标有关的一切事务，联合体中标后，联合体牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的部分，承担各自所负的责任和风险，并向招标人承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工如下：1.新华公司为融资、投资主体，是本工程的责任方；2.工程公司作为工程项目施工总承包人，是工程项目施工责任方。按照该约定分工，联合体成员单位各自所承担的合同工作量比例如下：由工程公司承担施工合同工作量100%的比例。投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。联合体中标后，本联合体协议是合同的附件，对联合体各成员单位有合同的约束力。协议签订当日工程公司、新华公司对该协议到昆明市中衡公证处进行了公证。2012年2月18日，新华公司向工程公司出具税费交付说明一份，载明：为支持新华公司的工作，云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目设计工程公司交纳的建安营业税和企业所得税，由新华公司代扣代缴。若因此类问题发生的一切责任，由新华公司承担。2012年3月28日，梁志坚以云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部的名义与雳驰公司签订《钢材购销合同》，并在该合同落款处加盖“云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部”印章。该合同约定，云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部为云南政法干部学校二期整体搬迁部分工程BT项目向雳驰公司购买钢材，双方协商钢材供应的规格、价格及数量，每批以附件形式（附件确认：以双方指定的欧阳大春签字盖章有效），约定付款方式为：第一批钢材600吨，从第一次送货到工地算起，本批钢材一个月结算并付清全部款项或者供够600吨结算并付清全部款项，资金占用费为每吨每天10元计，该费用按实际到货数量和结算付款时间的吨数及天数核算。梁志坚在云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部代表处签字确认。合同签订后，雳驰公司向云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部供货。供货期间从2012年3月28日至2012年7月9日。雳驰公司发货单由云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部项目副经理李杰彪、合同确定收货人欧阳大春签字确认。双方确认：从2012年3月28日至2012年4月18日，货款共计3193441.6元，已于2012年5月11日由新华公司向雳驰公司支付；2012年5月11日至2012年7月9日的货款共计1232987.38元，2012年7月12日新华公司向雳驰公司支付500000元，尚欠雳驰公司货款732987.38元。2013年9月29日，新华公司向工程公司出具《云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目经济责任的承诺》，该承诺书载明：新华公司、工程公司联合体承建的云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目，现已完工并投入使用。项目开工至今新华公司从云南政法干部学校收取工程款项共计：58432272.21元，故新华公司承诺本工程项目尚欠的人工、材料费用及所有经济责任由新华公司承担、解决，与工程公司无关。新华公司加盖公章并由其法定代表人黄丽华签字，梁志坚以新华公司的项目负责人名义在落款处签字确认。

一审法院认为：对于合同签订方当事人认定的问题，本案中，梁志坚以云南工程总承包公司第六直属项目经理部的名义与雳驰公司签订的钢材购销合同，云南工程总承包公司第六直属项目经理部由谁成立、其对外责任应由谁承担的争议问题，首先，新华公司、工程公司成立联合体共同对云南省政法干部学校整体搬迁二期工程项目进行招标，且该《联合体成员之间的合同协议书》经过公证，对新华公司、工程公司均产生法律效力；其次，在与雳驰公司的供货合同中，新华公司、工程公司均参与收货、付款，并进行实际施工和部分结算；故一审法院认为云南工程总承包公司第六直属项目经理部应属于工程公司和新华公司共同成立，其对外行为的责任应由工程公司和新华公司共同承担。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”雳驰公司依照合同向云南工程总承包公司第六直属项目经理部提供钢材，云南工程总承包公司第六直属项目经理部应按合同约定按时向雳驰公司支付全部货款，云南工程总承包公司第六直属项目经理部由新华公司、雳驰公司成立，故云南工程总承包公司第六直属项目经理部对雳驰公司尚欠货款732987.38元应由两公司承担。对于雳驰公司要求新华公司、工程公司支付资金占用费1934315.5元的诉请，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”雳驰公司提交的对账明细单由项目负责人梁志坚确认。新华公司、工程公司未按合同约定向雳驰公司支付货款，构成违约，应向雳驰公司承担违约责任。双方合同约定付款时间为钢材供应后一个月结算并付清。雳驰公司向新华公司、工程公司最后一次供货时间为2012年6月18日，新华公司、工程公司应在2012年7月18日之前向雳驰公司结清货款。新华公司、工程公司违约起算时间应从2012年7月19日起算。对于资金占用费的计算标准，合同约定为每吨每天10元计算，新华公司、工程公司均提出雳驰公司按合同约定的违约金过高应予以调整，一审法院认为应按所欠货款732987.38元自2012年7月19日起按银行同期贷款利率上浮50%计算至还清款项之日止的资金占用费。工程公司提出应由新华公司承担偿还责任的辩解意见，因双方签订的经济责任承诺书对外不具有法律效力，不能对抗债权人，故其辩解意见一审法院不予支持；新华公司提出其不应承担责任的辩解意见，与一审法院查证事实不符，不予支持。一审法院判决：一、由工程公司、新华公司于判决生效之日起十日内连带支付雳驰公司货款732987.38元以及该款项自2012年7月19日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的资金占用费；二、驳回雳驰公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，雳驰公司围绕诉讼请求依法提交了证据，工程公司、新华公司未向本案提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对雳驰公司提交的照片，无法确定拍摄时间、拍摄地点和拍摄环境，本院不予采信。经二审查证，本院认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、雳驰公司主张的违约金应否支持？二、工程公司应否承担付款责任？

针对争议焦点一，本院认为，对于雳驰公司主张按照每吨每天10元计算资金占用费，该资金占用费的实质为工程公司、新华公司逾期支付货款的违约金，工程公司、新华公司认为其不应当承担违约金。一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”一审法院对就违约金是否调减向新华公司、工程公司释明符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《钢材购销合同》约定，违约金的计算标准为逾期付款每吨每天10元，考虑到本案钢材的单价，雳驰公司未提交其他证据证明工程公司、新华公司逾期付款还给其造成除资金被占用之外的其他损失。本院认为，按照《钢材购销合同》约定计算的违约金已显著高于按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的逾期付款违约金，应予调减。一审法院酌情调整本案违约金以实际欠款金额为本金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算，本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）的规定，予以维持。

针对争议焦点二，本院认为，本案云南省政法干部学校项目系工程公司和新华公司联合中标，在该项目上工程公司与新华公司为联合体。为了项目施工的顺利进行，通常情况下，联合体需要成立具体的项目部负责实施。本案“云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部”与雳驰公司签订了《钢材购销合同》，新华公司对于该项目部的设立予以认可，也认为可以代表联合体对外签订购销合同。工程公司不认可联合体设立了该工程部，则需要提交证据证明设立了其他项目部负责项目的实施或者证明项目如何实施。现工程公司不予认可但未提交证据反驳，本院不予支持。梁志坚代表“云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部”与雳驰公司签订了《钢材购销合同》，故其有权代表该项目部确认该合同项目的收货及欠款情况。云南省政法干部学校与新华公司通过合同约定联合体需要保证云南省政法干部学校所拨付的款项首先用于支付农民工工资和项目建设材料款，并未免除工程公司的相应责任，且雳驰公司对于该协议既不知情也不认可，该协议不能约束雳驰公司，工程公司据此认为其不承担支付货款的责任没有法律依据，本院不予支持。现雳驰公司向该项目实际供应了钢材并已经结算，故所欠货款应当由新华公司与工程公司连带清偿。

综上所述，雳驰公司、工程公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审案件受理费28138元，由昆明雳驰商贸有限公司承担15338元，由云南工程建设总承包公司承担12800元，剩余的案件受理费，退还昆明雳驰商贸有限公司12800元，退还云南工程建设总承包公司15338元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审 判 长　　刘　涛

审 判 员　　杨章亮

审 判 员　　蔡　芸

二〇一七年十月十七日

法官助理　　陈　栋

书 记 员　　白游宇