云南工程建设总承包股份有限公司、昆明庭雄商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

(2018)云01民终3066号

上诉人（原审被告）：云南工程建设总承包股份有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区红枫路5号。

法定代表人：方菊长，董事长。

委托诉讼代理人：***，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：尹玲，女，汉族，1969年3月20日出生，住址云南省昆明市五华区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：昆明庭雄商贸有限公司，住所地：云南省昆明市五华区银河星辰花园4栋3单元1402号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，云南浩达律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：云南新华房地产有限公司，住所地：云南省昆明市富民县永定镇永定小区A-7号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人云南工程建设总承包股份有限公司（以下简称“总承包公司”）因与被上诉人昆明庭雄商贸有限公司（以下简称“庭雄商贸公司”）、原审被告云南新华房地产有限公司（以下简称“新华房地产公司”）买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

总承包公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院按照货款总额***02509元作为基数计算逾期付款违约金不当，应以欠付货款金额302509元作为基数计算违约金，并按同期银行贷款利率1.3倍标准调整违约金金额；2、被上诉人收取货款后至今未开具发票给上诉人，造成上诉人在财务上无法处理，请求二审法院责令被上诉人开具合法有效发票给上诉人。

被上诉人庭雄商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人新华房地产公司未到庭答辩。

庭雄商贸公司向一审法院起诉请求：两被告向原告支付钢材款本金***66803元；二、两被告向原告支付自2015年5月1日起暂至2016年7月12日（共438天）的逾期付款违约金632706.5元，并支付自2016年7月13日起至所欠款项全部付清之日的逾期付款违约金（以尚欠货款本金为基数，年利率24%为标准计算）；三、本案全部诉讼费用、保全费、担保费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年1月9日，两被告签订一份《联合体成员之间合同协议书》。该协议书约定，两被告自愿组成联合体，共同参加云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程BT项目（二次招标）的施工投标并争取赢得本工程施工承包合同。并就联合体投标事宜约定被告新华房地产公司为联合体牵头人、在本工程投标阶段，联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本工程投标文件编制活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与投标和中标有关的一切事务，联合体中标后，联合体牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的部分，承担各自所负的责任和风险，并向招标人承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工如下：1、被告新华房地产公司为融资、投资主体，是本工程的责任方；2、被告总承包公司作为工程项目施工总承包人，是工程项目施工责任方。按照该约定分工，联合体成员单位各自所承担的合同工作量比例如下：由被告总承包公司承担施工合同工作量100%的比例。投标工作和联合体在中标后工程实施过程中的有关费用按各自承担的工作量分摊。联合体中标后，本联合体协议是合同的附件，对联合体个成员单位有合同的约束力。协议签订当日两被告对该协议到昆明市中衡公证处进行了公证。2012***18日，被告新华房地产公司向被告总承包公司出具税费交付说明一份，载明：为支持被告新华房地产公司的工作，云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目设计被告总承包公司交纳的建安营业税和企业所得税，由被告新华房地产公司代扣代缴。若因此类问题发生的一切责任，由被告新华房地产公司承担。

2012年3月8日，案外人***以云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部的名义与原告签订《钢材购销合同》，并在该合同落款处加盖“云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部”印章。该合同约定，云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部为云南政法干部学校二期整体搬迁部分工程BT项目向原告购买钢材，双方协商钢材供应的规格、价格及数量，每批以附件形式（附件确认：以双方指定的****签字盖章有效），约定付款方式为：第一批钢材600吨，从第一次送货到工地算起，本批钢材一个月结算付款，价格在市场价的基础上加200元/吨·月作为资金占用费，并且该费用按实际到货量和结算付款时之间的天数计算资金占用费，从第二批起，货到付款。***在云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部代表处签字确认。合同签订后，原告向云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部供货。供货期间从2012年3月8日至2012年6月13日。2012年6月10日，案外人***以云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部名义向原告出具《付款承诺书》一份，该承诺书记载：“本公司同意按与贵公司签订的《钢材购销合同》内容的第四条第5款约定的内容负责支付违约金，现就有关付款的时间和付款金额承诺如下：1、付款时间：保证在2012年7月10日之前全部付清，延迟付款时间是50天，即第二批钢材从4月19日首次送入工地算起，应该在5月20日全部付清，那么迟延时间应从5月20日算起，至7月10日则是50天；2、付款金额2417885元（***02509.00+***02509×0.3%×50天=2417885.00元）。2016年6月11日，案外人***在上述承诺书尾部添加手写字迹“经研究商定按90%支付违约金”；2012年6月13日，原告法定代表人***在承诺书尾部添加手写字迹“经本公司协定后，同意贵公司承诺，即到今年7月10号以前全部付清。违约金案合同约定的90%付（***3838.71元）加本金后是2386347.71元”并签字签章确认；2012年8月23日，原告法定代表人***又在承诺书尾部添加手写字迹“至7月11日付180万元，欠差586347.71元，其中应计算的本金是302529元，违约金算至9月15日止，则应补加违约金是53090.32元，至9月15日止，付款总额是639438.03元”；2012年8月24日，案外人***又在承诺书尾部添加手写字迹“到2012年9月15日共计应付钢材款639438元”；2012***，案外人****承诺书尾部添加手写字迹“至11月15日应付总款734378元”。另查明，被告新华房地产公司在2012年7月12日向原告账户转账1800000元。

2013年9月29日，被告新华房地产公司向被告总承包公司出具《云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目经济责任的承诺》，该承诺书载明：云南新华房地产公司、云南工程建设总承包公司联合体承建的云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目，现已完工并投入使用。项目开工至今被告新华房地产公司从云南政法干部学校收取工程款项共计：58432272.***元，故被告新华房地产公司承诺本工程项目尚欠的人工、材料费用及所有经济责任由被告新华房地产公司承担、解决，与被告总承包公司无关。被告新华房地产公司加盖公章并由其法定代表人***签字，*志坚以被告新华房地产公司的项目负责人名义在落款处签字确认。

2015年4月20日，案外人***再次以云南工程建设总承包公司第六直属项目经理部名义与原告签订《补充协议书》，协议内容为：根据我公司与贵公司于2012年3月8日签订的《钢材购销合同》至2012年6月13日止，甲方向乙方指定的工程项目工地（云南省政法干部学校新校区工程）供应了钢材1050.394吨，经甲、乙双方结算后，乙方还欠甲方钢材款***66803元，此欠款乙方同意于2015年4月30日以前付清。**告诉至一审法院，主张两被告偿还所欠货款***66803元以及相应按年利率24%计算的资金占用费。

一审法院认为，本案双方所争议的焦点有二：一、合同责任承担主体问题；二、尚欠货款金额如何认定及违约金承担问题。

关于涉案合同责任承担主体认定问题。本案中，案外人***以云南工程总承包公司第六直属项目经理部的名义与原告签订的《钢材购销合同》，案外人***在庭审中对此签订合同事实并无异议，且被告新华房地产公司、案外人***庭审陈述及被告总承包公司所提交《云南省政法干部学校整体搬迁二期部分工程（BT）项目经济责任的承诺》可证实涉案原告供货项目工程系二被告成立联合体共同承建，且案外人***系该项目负责人。此外，二被告签订《联合体成员之间的合同协议书》成立联合体共同对云南省政法干部学校整体搬迁二期工程项目进行招标，且该协议经过公证，对两被告均产生法律效力。一审法院认为，与原告签订《钢材购销合同》的“云南工程总承包公司第六直属项目经理部”虽名义上为被告总承包公司项目部，但该项目部应认定属于被告总承包公司和被告新华房地产公司共同成立的项目部门，其对外与原告签订合同的法律后果应由被告总承包公司和被告新华房地产公司共同承担。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”原告已向涉案项目工程提供钢材，作为该项目的联合承建方云南工程总承包公司第六直属项目经理部由两被告成立，故云南工程总承包公司第六直属项目经理部对原告尚欠货款应由两被告承担。被告总承包公司提出应由被告新华房地产公司承担偿还责任的辩解意见，因双方签订的经济责任承诺书对外不具有法律效力，不能对抗债权人，故其辩解意见一审法院不予支持；被告新华房地产公司提出其不应承担责任的辩解意见，与一审法院查证事实不符，一审法院不予支持。

关于货款金额应如何认定、违约金承担问题。被告新华房地产公司所提交《付款承诺书》，原告对其真实性并无异议，且原告法定代表人***、案外人***均确认各自手写添加字迹的真实性。从该份《付款承诺书》及2015年最后一次双方签订的《补充协议书》内容来看，原告与涉案项目负责人***在2012年6月10日至2015年4月20日期间先后进行了多次对账，其中2012年6月10日对账双方已确认货款***02509元应在2012年5月20日付清，但因被告未付，故须按日0.3%计付该款项逾期50天（截止双方约定付清之日：2015年7月10日）的违约金，且此后双方对账确认尚欠款项均已包含相应阶段尚欠款项以日0.3%×90%按逾期天数滚动计付的违约金，在被告新华房地产公司已支付1800000元后，至2015年4月20日双方对账金额为***66803元，该对账金额即本案原告主张货款金额，即从双方多次对账数额来看，可认定2012年6月10日对账双方确认货款数额***02509元为实际货款总额，而双方最后一次对账金额***66803元其中已包含双方约定计付的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少……”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。结合本案，双方约定以尚欠货款按日0.3%×90%计付明显已过分高于原告的损失，故一审法院结合双方合同履行的情况及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情将违约金调整为按未包含违约金部分的货款总额***02509元的20%计付为420501.8元。鉴于被告新华房地产公司已支付款项1800000元，二被告应向原告支付货款应为302509元、应付违约金为420501.8元。至于原告主张延续计算尚欠款项逾期付款违约金的诉请，因一审法院已支持违约金已足以弥补原告损失，故一审法院对此不再支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条之规定，判决：“一、由被告云南工程建设总承包公司、被告云南新华房地产公司有限公司于本判决生效之日起十五日连带支付原告昆明庭雄商贸有限公司货款302509元、违约金420501.8元；二、驳回原告昆明庭雄商贸有限公司的其他诉讼请求。”

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。

归纳各方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一审法院认定违约金金额是否过高。

本院认为：总承包公司与新华房地产公司就云南省政法干部学校整体搬迁二期工程组成联合体共同承建，并对外成立云南工程总承包公司第六直属项目经理部，负责人为***。***以该项目部名义与庭雄商贸公司就欠付货款所形成的《付款承诺书》、《补充协议书》对三方均具有法律约束力。对于两份协议所约定的违约金数额，一审法院结合双方合同履行情况及预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为420501.80元，符合本案实际情况，上诉人总承包公司再次请求调整违约金无事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人所提开具发票问题，不属于本案审理范围，本院不予处理。

综上，上诉人所提上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7607.51元，由云南工程建设总承包公司负担。

本判决为终审判决。

审判长侯佳

审判员***

审判员***

二〇一八年五月十日

书记员**