某某、黑龙江省庆某某建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁09民终1135号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年5月6日出生，汉族，居民，住黑龙江省望奎县。

委托诉讼代理人：田晓艳，北京市兆亿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省庆***建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市庆安县中央街审计综合楼南。

法定代表人：赵淑兰，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月4日出生，汉族，居民，住黑龙江省绥化市北林区。

上诉人***因与被上诉人黑龙江省庆***建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫欣公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2020）鲁0923民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，一审判决对***与鑫欣公司之间的法律关系及工程单价问题认定事实不清，应予发回重审。

关于***与鑫欣公司之间的法律关系问题，***在二审期间提交了（2019）黑12民终1413号民事判决，该判决系生效判决。该判决涉及的工程与本案所涉工程一致，认定***与鑫欣公司系挂靠关系。***在本案中也认可其与鑫欣公司之间没有劳动合同，没有缴纳社保等关系，因此，一审判决认定***系鑫欣公司员工，与事实不符。***在一审时以鑫欣公司工作人员的名义作为其委托诉讼代理人参加诉讼，存在程序瑕疵，重审时应予纠正。

关于工程的单价问题，***主张按照合同约定单价每平方米140元计算，但合同约定了“如材料有变化，按照山东省当地价格执行”。根据***提交的设计图纸变更单，可以看出外墙保温材料确实发生了变更，因此，***主张按照合同约定单价计算总价款，缺乏事实依据。一审法院虽对***询问是否对单价或总价申请评估，***表示拒绝评估，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案关于涉案工程单价问题属于需要通过鉴定意见予以证明的待证事实，重审时应当向当事人进行释明。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销东平县人民法院（2020）鲁0923民初928号民事判决；

二、本案发回东平县人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费22218元，予以退回。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年六月一日

书记员　　王　琳