湖北铭城建设工程有限公司、柳城县东泉镇永翔种养专业合作社买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂02民终512号

上诉人（原审原告）：湖北铭城建设工程有限公司，住所地湖北省石首市笔架山街道东方大道333号，统一社会信用代码91421081670391637F。

法定代表人：刘兆明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高石兰，广西华尚（柳城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江雄青，广西华尚（象州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：柳城县东泉镇永翔种养专业合作社，住所地广西壮族自治区柳城县东泉镇中段村民委上中段屯166号，统一社会信用代码93450222MA5L79K804。

法定代表人：罗梦强，该合作社负责人。

委托诉讼代理人：滕玲英，广西旺国律师事务所律师。

上诉人湖北铭城建设工程有限公司（以下简称铭城公司）因与被上诉人柳城县东泉镇永翔种养专业合作社（以下简称永翔合作社）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2021）桂0222民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月18日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人铭城公司的委托诉讼代理人江雄青，被上诉人永翔合作社的委托诉讼代理人滕玲英到庭参加询问。本案现已审理终结。

上诉人铭城公司上诉请求：一、判决撤销一审判决第三项，并判决永翔合作社返还铭城公司定金40000元，同时按照一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，支付铭城公司从2021年6月15日起至实际清偿之日止的利息；二、判决永翔合作社承担本案一、二审案件的受理费。

事实和理由：

一审判决关于铭城公司未按合同规定时间移植苗木，构成违约，永翔合作可不返还定金的认定意见错误。本案合同约定，永翔合作提供蓝花楹A大约150棵苗木，洋紫荆大约406棵苗木，广玉兰大约301棵苗木，以实际供苗数量结算。因永翔合作未能提供足额数量且合格的苗木让铭城公司选购，致使蓝花楹A苗木和洋紫荆苗木的实际成交量锐减，与合同约定的“大约150棵”苗木和“大约406棵”苗木相差甚远。由于合同约定的苗木成交量为约数，数字不确定，就算永翔合作能提供足额数量且合格的苗木让铭城公司选购，蓝花楹A苗木和洋紫荆苗木的实际成交量达不到150棵和406棵，也不构成违约。因此，蓝花楹A苗木和洋紫荆苗木的交易定金40000元，在未抵扣苗木款的情况下，永翔合作应当退还给铭城公司。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条、170条第一款第（二）项的规定，特向贵院提起上诉，恳请依法判决。

被上诉人永翔合作社辩称，一、铭城公司未在约定的时间内购买规定数量的苗木。

合同约定在2021年3月1日至2021年6月15日期间，铭城公司向永翔合作社购买苗木的数量为：17-18CM蓝花楹A苗木大约150棵、13-14CM洋紫荆苗木大约406棵和11-12CM广玉兰大约301棵苗木。但是，超过合同期限后，甚至到现在，铭城公司只购买了蓝花楹A55棵，洋紫荆242棵，广玉兰0棵。铭城公司实际购买的数量与合同约定的数量相差很远，成交价格仅占合同约定价格的37.7%。

二、铭城公司所称永翔合作社未能提供足额数量且合格的苗木让铭城公司选购不是事实。

首先，永翔合作社提交的2021年10月18日永翔合作的法定代表人罗梦强手持当天的南国今报与铭城公司挑选仍种在永翔合作社苗场的蓝花楹、洋紫荆苗木拍照的证据，证明了：至2021年10月18日，在永翔合作社的苗场中仍有很多经过铭城公司挑选的合格的蓝花楹A和洋紫荆苗木没有移植。其次，铭城公司在起诉前，从未向永翔合作社提出过永翔合作社提供的苗木数量不足或者质量不合格。第三，铭城公司也没有任何证据证明永翔合作社未能提供足够数量且合格数额的苗木。

三、铭城公司在约定的时间内没有移植苗木，构成违约，永翔合作社有权不退回定金；但因双方已协商确定广玉兰的定金退回1.4万元，与铭城公司尚欠的货款抵减后，永翔合作社只须退回1620元定金。

首先，合同第五条第2、3条对双方的违约责任进行了约定：如果永翔合作社未能提供约定数量和质量的苗木，构成违约，须向铭城公司支付合同总价15%的违约金；如果铭城公司在约定的时间内没有移植苗木，构成违约，无权要求永翔合作社退还定金。永翔合作社没有违约，不须承担违约责任。但铭城公司在合同约定的期限内，只购买了约40%的蓝花楹A和约60%的洋紫荆，购买了广玉兰0棵，还有大量经过铭城公司挑选并作标记的蓝花楹A和洋紫荆苗木留在永翔合作社的苗场没有移植，铭城公司构成违约，永翔合作社有权利不退回定金。其次，合同第五条还约定：铭城公司变更购买数量须在永翔合作社采购前三至五天通知永翔合作社。但是，铭城公司变更采购数量并未通知永翔合作社，铭城公司采购苗木支付蓝花楹A和洋紫荆的定金4万元给农户后，农户不退回定金，永翔合作社也无法退回这4万元定金。

第三，铭城公司停止采购广玉兰已及时通知永翔合作社，并且就广玉兰的2万元定金问题进行了协商，确定退回1.4万元定金给铭城公司，与铭城公司尚欠永翔合作社27棵洋紫荆的货款及运费12380元相抵减后，永翔合作社只须退还1620元定金。

四、合同约定的数量是确定的数量，否则就不可能存在合同第五条对永翔合作社供苗数量和质量不符合约定的违约责任的约定，以及约定铭城公司变更购买数量应及时通知永翔合作社和铭城公司不按合同约定移植（购买）苗木的违约责任。

综上所述，一审判决关于铭城公司未按合同规定的时间移植苗木，构成违约，永翔合作社可以不返还定金蓝花楹A和洋紫荆的定金4万元，只须退还经抵减货款后的广玉兰定金1620元的认定是正确的。请求二审法院维持原判，驳回铭城公司的上诉请求。

上诉人铭城公司向一审法院起诉请求：一、判决永翔合作返还铭城公司合同定金60000元；二、判决永翔合作社支付铭城公司利息（以60000元为基数，从2021年6月15日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期人民币贷款市场报价利率即年利率3.85%计至清偿之日止）；三、判决永翔合作社按铭城公司购买苗木金额242875元开具正式发票；四、本案诉讼费用由永翔合作社承担。

一审法院认定事实：2021年1月24日，铭城公司为甲方、永翔合作社为乙方，双方就苗木采购事宜签订《苗木购销合同书》。合同约定甲方向乙方采购“蓝花楹A、洋紫荆、广玉兰”三种苗木，购买数量、单价分别为蓝花楹A大约150棵/1335元、洋紫荆大约406棵/440元、广玉兰大约301棵/330元，以实际供苗量结算；合同期限为2021年3月1日至2021年6月15日，苗木交付地点为柳州市三合大道；每个品种预交定金20000元，合计60000元；甲乙双方在签署合同后，中途若有减少或增加苗木的采购数量，甲方应乙方采购前三天至五天通知乙方实际数量；甲方如果在规定时间内没有移植乙方苗木（合同内的树种），属甲方责任，属违约，乙方有权要求甲方赔偿，赔偿方式为乙方不予退回甲方支付的押金款（定金）；乙方必须提供增值税专用发票。铭城公司于2021年1月17日、25日分两笔向永翔合作社交付定金合计60000元，永翔合作社收到定金后转给提供苗木的农户。2021年6月7日，铭城公司通知永翔合作社不再采购广玉兰，协商由其补偿永翔合作社6000元，该品种剩余定金14000元退还铭城公司，永翔合作社表示同意。至今，铭城公司实际购买永翔合作社蓝花楹A55棵、洋紫荆242棵、广玉兰0棵，已支付168025元，尚欠27棵洋紫荆苗木款及吊装运费（500元）共12380元。永翔合作社以铭城公司尚欠其苗木款为由未退还铭城公司定金14000元。现铭城公司以合同履行完毕并已按实际交付苗木数量向永翔合作社结清苗木款项共计242875元、永翔合作社一直未开具正式发票且拒绝退还定金60000元为由，将永翔合作社诉至该院。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，铭城公司、永翔合作社在合同中虽约定“以实际供苗数量结算”，但同时也约定了“双方在签署合同后，中途若有减少或增加苗木的购买数量，甲方（铭城公司）应在乙方（永翔合作社）采购前三天至五天通知乙方实际数量”；从现有证据上看，铭城公司仅就广玉兰的停止采购通知永翔合作社并就退还该品种定金事宜进行协商，对于蓝花楹A、洋紫荆购买数的减少均未及时通知永翔合作社，且铭城公司对蓝花楹A、洋紫荆的购买数量与合同约定的相差甚远，而永翔合作社收受铭城公司定金后业已转给提供苗木的农户；故铭城公司未按合同规定时间移植苗木，构成违约，永翔合作社按合同约定可不返还铭城公司支付的定金，该院对铭城公司主张永翔合作社返还其合同定金60000元并支付相应资金占用期间利息的诉讼请求不予支持。双方在合同履行期间对合同的部分约定进行了重新协定，即铭城公司不再向永翔合作社购买广玉兰，永翔合作社返还铭城公司该品种定金14000元，故永翔合作社本应按约定返还铭城公司该笔款项；但又因铭城公司在履行本案合同中尚欠永翔合作社27棵洋紫荆苗木款及吊装运费共12380元，两笔款项相互抵扣，该院认为永翔合作社仍应返还铭城公司定金1620元。

关于铭城公司主张永翔合作社按铭城公司购买苗木金额242875元开具发票的诉请。根据合同约定，永翔合作社必须提供增值税专用发票；铭城公司已实际支付永翔合作社168025元，27棵洋紫荆苗木款及吊装运费12380元业已抵扣，故该院确定永翔合作社应按合同约定向铭城公司提供180405元的增值税专用发票。

关于铭城公司提出因永翔合作社未能提供足额数量且合格的苗木让铭城公司选购，致使蓝花楹A和洋紫荆的实际成交量与合同约定的相差甚远的意见，因铭城公司未能提供充分的证据证明该事实，且铭城公司对其在永翔合作社苗场已标记预定的苗木也未移植，故该院对其提出的该项意见不予采信。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款的规定，一审法院判决如下：一、永翔合作社于本判决生效之日起十日内返还铭城公司定金1620元；二、永翔合作社于本判决生效之日起十日内向铭城公司开具购买苗木金额为180405元的增值税专用发票；三、驳回铭城公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由永翔合作社负担25元，铭城公司负担625元。

本院二审期间，上诉人铭城公司、被上诉人永翔合作社均未向本院提交新的证据。

二审期间，永翔合作社对一审法院查明的事实没有异议，铭城公司对一审法院已经查明的事实亦没有异议，但认为一审遗漏查明永翔合作社未能提供足额、合格的苗木给铭城公司选购。

对于铭城公司主张的一审遗漏查明的事实，涉及到本案的争议焦点，故本院对此将在说理部分予以阐明。

综上，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，铭城公司公司法定代表人刘兆明与永翔合作社法定代表人罗梦强2021年3月3日的微信聊天记录中刘兆明说“价格出来了吗”罗梦强说“到家也是1400这样”刘兆明说“多少棵”罗梦强说“差不多200颗”“他在找应该可能还可以找够吧”罗梦强说“和之前价格一样可以搞好吗”。

永翔合作社法定代表人罗梦强与铭城公司员工余某某的2021年4月12日的聊天记录中余某某说“强哥，你联系工人，17-18的蓝花楹再准备挖90棵，你山上那批，”罗梦强说“那有更多阿”余某某说“有多少挖多少”“我们打码了的100棵左右，估计得全部上”。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：铭城公司的上诉请求是否有事实和法律依据？

关于本案争议焦点，铭城公司主张永翔合作社未能提供足额数量且合格的苗木让铭城公司选购，导致铭城公司采购蓝花楹A、洋紫荆的数量与合同约定差距甚远，且合同约定以实际供苗数量结算，即使永翔合作社能提供足额数量且合格的苗木让铭城公司选购，铭城公司采购蓝花楹A、洋紫荆的数量与合同约定差距甚远，其亦不构成违约。因此，蓝花楹A苗木和洋紫荆苗木的交易定金40000元，在未抵扣苗木款的情况下，永翔合作社应当退还给铭城公司。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，铭城公司虽就其主张永翔合作社未能提供合格的苗木提供了铭城公司公司法定代表人刘兆明与永翔合作社法定代表人罗梦强2021年3月1日至6月10日的微信聊天记录佐证，但是涉案合同已就苗木的价格进行了约定，而该聊天记录中3月3日双方仍对苗木价格进行商讨，故本院认定该聊天记录所讨论的苗木与本案所涉苗木无关，对于该证据本院不予认可，据此，铭城公司应当承担举证不能的不利后果。另，永翔合作社提供的其法定代表人罗梦强与铭城公司员工余某某的聊天记录及2021年10月18日罗梦强在苗场的照片中显示铭城公司员工在永翔合作社处已经标记了蓝花楹100棵左右，2021年10月18日永翔合作社的苗场中让有铭城公司打了标记的苗木。据此，本院对于铭城公司关于永翔合作社未能提供足额数量且合格的苗木的主张不予认可；其次，虽然合同约定“以实际供苗数量结算”，但同时也约定了“双方在签署合同后，中途若有减少或增加苗木的购买数量，甲方（铭城公司）应在乙方（永翔合作社）采购前三天至五天通知乙方实际数量”；从现有证据上看，铭城公司并未按照约定就减少蓝花楹A、洋紫荆的购买数量通知永翔合作社。综上，铭城公司未按照约定采购蓝花楹A、洋紫荆，其主张要求永翔合作社退还蓝花楹A、洋紫荆的定金40000元没有事实和法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人铭城公司上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元（上诉人湖北铭城建设工程有限公司已预交），由上诉人湖北铭城建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　余　深

审 判 员　　温清华

审 判 员　　彭　霞

二〇二二年二月二十八日

法官助理　　童　迪

书 记 员　　刘家蜜