济南福龙达建筑劳务有限公司、某某等与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东营市东营区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0502民初49号

原告：济南福龙达建筑劳务有限公司，住所地济南市济阳县回河镇南陈村西首（回河镇人力资源培训中心办公司101-102室），统一社会信用代码91370125664894676Ｄ。

法定代表人：王晓，总经理。

委托诉讼代理人：张娟，山东欣杰律师事务所律师。

原告：***，男，1964年10月8日出生，汉族，住济南市天桥区。

委托诉讼代理人：沙万春，男，1960年2月18日出生，汉族，住山东省苍山县。

被告：***，男，1970年4月15日出生，汉族，住山东省陵县城区。

委托诉讼代理人：时丽军，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。

被告:***，男，1982年2月28日出生，汉族，无业，住山东省德州市陵城区。

第三人：济南普利供水工程有限公司，住所地济南市市中区二环南路9586号，统一信用代码91370100734697871Ｐ。

法定代表人：王建军，董事长。

原告济南福龙达建筑劳务有限公司（以下简称济南福龙达公司）、***与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月20日作出（2017）鲁0502民初4368号民事判决。原告不服该判决提起上诉，东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民终1400号民事裁定书，撤销东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初4368号民事判决，发回东营市东营区人民法院重审。本案于2019年1月2日重新立案后，经被告***申请，追加济南普利供水工程有限公司为本案的第三人，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告济南福龙达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张娟，原告***的委托诉讼代理人沙万春，被告***的委托诉讼代理人时丽军到庭参加诉讼。被告***、第三人济南普利供水工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告济南福龙达公司、***向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告向原告支付代付款人民币973217元；2.请求判令两被告向原告支付利息（计算方式，以代付款人民币973217元为基数，自起诉之日起至还清之日止，按照同期银行贷款利率的两倍计算）；3.本案的诉讼费用全部由两被告承担。事实与理由：原告济南福龙达公司分包了东营市城乡供水设施完善及水质提升项目，由原告***负责该工程的施工，原告福龙达劳务公司向原告***出具了法定代表人授权委托书。后原告***与两被告签订了建设工程施工合同，两被告为表兄弟关系。双方于2017年4月1日签订东营市城乡供水设施完善及水质提升工程南二路、西一路过路顶管建设工程施工合同。合同约定：发包人为原告，承包人为两被告，由***、***承包负责组织施工，开工期为2017年4月1日，竣工期为2017年5月19日，合同总价为160万元，合同价格调整形式：总价合同不调整。在合同履行期间，原告***按合同约定把工程施工进度款及时转给被告***，被告***没有专款专用，挪用进度款，原告多次要求两被告严格履行合同约定的职责和义务，两被告充耳不闻，视而不见。被告***携款擅自离开施工现场，不知去向，导致施工现场款项短缺，施工现场只剩***一人负责，外出购料现场无人管理，施工无法正常进行。合同约定竣工日期为2017年5月19日，工期一拖再拖，业主多次通告并责令2017年7月20日竣工撤场，否则每拖延一日罚款一万，原告***在找不到被告***的情况下与被告***协商，签订了代付款协议，协议约定由***抢期施工，把损失降到最低。原告***替两被告临时代付工程款解决被告挪用的进度款问题，原告***代付款项的归还期限为1个月，按银行贷款两倍计息，1个月不还，复计息翻倍，被告***在代付款协议上签字承诺履行还款义务。原告***严格按合同约定履行了付款义务，先期支付工程款1307000元，后为两被告代付款人民币946217元，合计支付工程款2253217元。根据合同约定：合同总价为1600000元，完工后付80%。现该工程已完工，应付款项为1280000元，原告***为两被告多垫付工程款973217元。两被告不履行建设工程施工合同及代付款协议的约定，使工程拖延至8月中旬才完工，原告还要承担工程逾期的违约责任，更使原告***遭受重大经济损失。综上，两被告已违反合同约定，损害了两原告的经济利益致使原告***蒙受了巨大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，请求支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，首先，本案是施工合同纠纷，***不具备用工主体资格，***与济南福龙达公司不存在施工合同关系，在原告提供的劳务分包合同中***是济南福龙达公司的工作人员，两者具有隶属关系；其次，***收取的工程款是根据***完成的工作量支付的，并没有超出工程量，如果原告认为***多收取了工程量以外的款项，应提供相应的证据证实；再次，原告主张的代付款***并不知情，***本人并没有收到代付款，原告起诉***缺乏依据。

被告***未作答辩。

第三人济南普利供水工程有限公司未作陈述。

本院经审理认定事实如下：2017年3月15日，原告济南福龙达公司与第三人济南普利供水工程有限公司签订工程劳务分包合同一份，合同载明的工程名称为东营市城乡供水设施完善及水质提升项目（广北水库改造提升工程水库至水厂输水管线部分）。劳务分包作业范围及内容为，沉井顶管施工、土石方开挖、回填等劳务作业。甲方（发包方）项目经理赵岩、乙方（承包方）现场代表（施工队长）***，乙方技术负责人***。该合同的附件3为原告给***出具的授权委托书，主要内容为：“原告授权***对承揽的上述工程，以原告名义进行合同谈判、签订合同、结算确认、办理付款手续和处理与之有关的一切事务，原告予以认可并对此承担责任”。2017年4月1日，原告***与被告***签订建设工程施工合同一份，工程名称为东营市城乡供水设施完善及水质提升项目（南一路至南二路顶管），工程范围为设计图纸桩号范围内的全部工程，工期为2017年4月1日至2017年5月19日，工期总日历天数为50日，施工期间发生不可抗力的自然灾害，工期另行协商。合同总价为1600000元，总价合同不调整。工程施工至一半付至合同额的50%，工程完工验收合格后付至90%，保修期满付至100%，工程保修期为2年，***为承包人***的现场技术负责人。该合同文本后并未附设计图纸。

被告***于2017年7月在上述工程未全部完工前离开施工现场。被告***认可原告已支付其工程款1280000元，并主张是按照已经完成的工作量领取的工程款。原告济南福龙达公司主张被告***、***是合伙关系，被告***不予认可。原告济南福龙达公司与***均认可涉案工程的实际权利人为原告济南福龙达公司，原告***为该公司的职工，其与***签订的劳务合同是受济南福龙达公司的委托。

以上事实，有原告以及到庭被告陈述，原告提交的劳务分包合同等证据予以证实。

原、被告争议的焦点在于：

1.原告济南福龙达公司在被告***离开施工现场后实际支付的工程款以及该工程款能否认定为代替被告***、***支付的代付款。

原告主张为两被告垫付工程款946217元，并提交以下证据予以证实：

证据1.转账汇款记录1份、电子回单11份、活期账户交易明细2份、赵岩出具的证明1份、***署名借条5份（金额26000元）、马金三署名收条1份（金额26000元）、刘达稳署名结算单1份（金额67680元），证明原告为被告***、***代付工程款1307000元；

证据2.2017年7月31日银行取款凭证1份、2017年8月1日由项目部现场经办人王坤、施工单位代理人***、施工队伍现场负责人***签订的三方代付款协议1份、垫付款证明13份，***署名的证明1组以及收条12份。上述代付款协议的内容为：“在施工过程中，由于***没有专款专用，导致施工现场款项紧缺，施工无法正常进行，合同约定工期为2017年5月19日，工期一拖再拖，***携款擅自离开工地，到账资金不用于施工，施工现场只有技术负责人***一人管理，施工拖延严重，为赶工期，项目部协商代***借款垫付电费、打桩支护、钢管焊接、人工机械等施工费26000元。此款归还期限一个月，按银行贷款2倍计息，1个月后不还，计息翻倍，本工程一切事项按施工合同约定履行”；上述13份垫付款证明分别载明：南二路顶管挖掘机台班费25960元；南二路砂石料款14810元；南二路顶管吊车费50000元；南二路打井费用6400元；南二路顶管挖掘机费用2370元；南二路顶管挖掘机费用30000元；南二路顶管工地挖掘机台班费1760元；南二路工地修理费5060元；南二路一库木工人工费27600元；南二路一库的管线工程挖掘机费1540元；南二路一库两管线工程顶管沉井尚砼款52547元；更换商压零件、维修更换商压电缆、维修ＰＥ水管15594元；南二路水费300元。出具收条的人员及金额分别为：张江辉25960元、闫伟伟14810元、张斌50000元、冯俊雷6400元、陈振峰30000元、劳洋洋1760元、孙为德5060元、毛成雪27600元、张厂1540元、郭新林52547元、郭春来15594元。垫付证明均有项目部现场经办人、施工单位代理人、施工队伍负责人和领款人签名。原告主张为被告代付工程款合计为233941元。

证据3.2017年8月14日银行取款凭证1份（金额250000元）、2017年8月15日代付款协议1份（金额374860元）、垫付款证明14份及收条1组，代付款协议和垫付款证明及收条的形式与以上的内容相同，代付款协议约定的代付金额为374860元。收款人及金额分别为：郭春来23420元、段文瑞19500元、陈红霞房租、铁板、水电费3700元、李大恒顶管人工费48160元、赵法振13400元（后附***于2017年7月7日出具的证明条1份，该证明条载明赵法振东营工地从5.1进到7.7出，每天按200元×67天＝13400元；穿西一路56米，穿南二路106米每米按100元×162天＝16200元，共计29600元；另付赵法振、李大恒出具的收条1份，载明：今收到济南福龙达建筑劳务有限公司、***支付劳务费45000元，共计收到人民币93000元，手写“以实际到账为准）、王坤割除ＤＶ2000钢套管顶部包1800元、杨晓辉挖掘机费9735元、张斌吊车费80400元、刘孝财工人工资6700元、蒋秀坤吊运费3900元、方志明电焊费16366元、袁飞电焊费15800元、郭春来吊车费64680元、郭新林商砼支墩费18000元、张江辉顶管挖掘机费36720元、张厂顶管挖掘机费4400元、郑宪东工资6600元、隋猛猛挖掘机费1833元、闫陕西吊车费6000元、薛建新吊运费4900元、***工资20000元、水费5000元，证明原告为两被告代付工程款411014元

证据4.2017年9月13日***向郭春来账户转账凭证1份（金额10000元）、2017年9月27日***账户转账凭证1组，证明原告为两被告代付工程款301242元。

被告***质证认为，只认可收到工程款1280000元，被告***对***出具的借条并不知情，当时***被排挤出施工工地后发生的情况，应该是***与***之间的法律关系，与***无关，代付协议中约定垫付款是由济南普利供水工程有限公司项目部垫付的，而不是***。

2.被告***在施工过程中工程量是否存在变更。

原告济南福龙达公司提供图纸一套（名称为1号变更图纸）、济南普利供水工程有限公司出具的证明1份，证明在施工过程中工程量并未变更，合同约定的施工图纸就是1号变更图纸，每张图纸对应一部分。被告***质证认为，参照了该图纸中的部分内容，不是全部的施工图纸，当时按照项目部经理赵岩和王坤的安排进行施工，当时建了一个微信群，有时通过微信指导工作，还对工程量的内容进行了调整，在微信群发出的工程签证单。该图纸是变更后的图纸，签合同时不是该图纸，签订合同时的图纸约定5.8米深。

被告***提供工程签证单3份、工程量确认单1份、微信截图1份，证明在施工过程中与主管道相冲突、增加了钢板桩、清理漏水、淤泥等工作，增加了工程量。原告济南福龙达公司、***质证认为，签证单与工程量确认单没有签字或盖章，不能证明被告所施工的工程量存在变更。

为查明案件事实，本院依职权到东营市城市管理局调查核实，东营市城市管理局证实在广北水库改造提升工程（水库至水厂输水管线部分）施工过程中，工程量存在变更。

根据原、被告举证情况，本院分析认证如下：

原告提交的汇款记录、电子回单以及银行交易明细，具有真实性、客观性及与本案的关联性，本院予以采信。该证据显示，原告***共向***账户转账1230000元，被告***自认收到1280000元，本院予以确认。原告提交的***出具的借条以及马金三出具的收条，时间均为2017年7月5日之后，而且借条上仅有***个人的签名，结合原告在庭审中自认***于2017年7月初离开工地的事实，该项支出不能认定为***施工过程中的支出，原告的付款行为也不能认定为被告***、倪金刚代付工程款。

原告提交的2017年8月1日签订的代付款协议，仅有王坤、***和***的签名，而从协议内容看，约定的还款义务人为被告***，且被告***对该协议不予认可，该协议仅可以证实在***离开施工现场后，济南福龙达公司项目部出资协调继续施工的事实。原告提交的垫付款证明以及收条可以相互印证，本院予以采信，可以证实2017年8月1日，原告组织施工共支出各项费用233941元，但该费用不能认定为***施工过程中的代付款

原告提交的2017年8月14日签订的代付款协议与2017年8月1日签订的协议内容相同，仅是金额存在差异，而且也是仅有王敬、***和***的签名，该协议仅能证实在2017年8月15日原告继续出资施工的事实。原告提交的垫付款证明和收条可以相互印证，可以证实原告在施工过程中支出各项费用411014元，但该费用不能认定为***施工过程中的支出。

原告提交的2017年9月13至2017年9月27日银行交易记录，与***签字的证明在金额上不能相互印证，该转账记录不能证明与涉案工程施工的关联性，无法证实为涉案工程的支出，更不能认定为***施工过程中的支出。

原告提交的1号变更图纸，具有真实性及与本案的关联性，可以证实被告***在施工过程中参照了该图纸，但由于双方签订的合同没有附相关的图纸，不能证明涉案工程款160000元的固定价款是按照该图纸计算的工程量，不能证明涉案工程量没有变更的事实。

被告***提交的工程量签证和工程量确认单，虽然没有原告项目部负责人的签字，但被告***的主张与本院核实的情况相符，涉案工程在施工过程中确实存在工程量的变更。

综上所述，本院对以下事实进行确认：

在被告***离开施工现场前收到工程款1280000元，在被告***离开后，原告组织施工人员继续施工直到全部完工，原告济南福龙达公司垫资并组织施工不能认定为***继续履行劳务分包合同，原告济南福龙达公司的垫资行为也不能认定为替被告***支付的代付款。被告***在施工期间工程量发生了变更。

本院认为，根据原告提交的劳务分包合同及授权委托书，原告***只是原告济南福龙达劳务公司负责涉案工程的委托代理人，其在涉案工程中的行为及后果应由原告福龙达劳务公司承继，涉案劳务分包合同的权利义务应归合同的权利人原告济南福龙达公司，原告***无权以个人名义主张合同权利。原告济南福龙达公司主张被告***、***系合伙关系，但未提交证据予以证实，本院不予采信。根据原告济南福龙达公司与济南普利供水工程有限公司签订的劳务分包以及***代表原告济南福龙达公司与***签订的建设工程施工合同载明的内容，被告***仅是施工现场的技术人员，在被告***离开后，被告***并未与原告签订任何承包协议，原告济南福龙达公司与被告***之间不存在合同关系，原告济南福龙达公司要求被告***返还代付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。

原告济南福龙达公司与被告***之间存在劳务分包合同关系，双方均应当按照合同约定，全面履行各自的合同义务。被告***于2017年7月离开施工工地的行为应视为以个人行为明确表示不再继续履行双方签订的劳务分包合同，原告济南福龙达公司应当就已完成的工程量与被告***进行结算。另外，被告***在涉案工程施工过程中工程量发生了变更，虽然被告***提交的工程签证单没有签字，不足以作为确定工程量的证据，但原告济南福龙达公司作为掌握相关施工资料的主体，应该按照变更后的工程量与被告***进行结算，待结算完毕后，如果被告***领取的工程款确实超过了其完成的工程量，应当返还多支取的工程款。根据本院查明的事实，原告济南福龙达公司和被告***分别完成了涉案的部分工程，但双方并未就具体完成的工程量进行确认，也未进行结算。原告与济南普利供水工程有限责任公司签订的劳务分包合同显示，***、***只是原告施工现场的负责人，原告与济南普利供水工程有限责任公司关于施工图纸、工程量的相关证据应由原告掌握，尤其是在涉案工程量已发生变更的情况下，原告济南福龙达公司应提交相关证据证明被告***领取的工程款已实际超过了其施工的工程量，原告济南福龙达公司把其自身垫资施工的行为认定为被告***履行施工合同的继续，并以合同约定的1600000元固定价款为依据要求被告***返还代付款，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告***、第三人济南普利供水工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告济南福龙达建筑劳务有限公司、***的全部诉讼请求。

案件受理费13532元，公告费260元，由原告济南福龙达建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审　判　长　　张立云

人民陪审员　　薄其红

人民陪审员　　李跃荣

二〇一九年四月二十九日

书　记　员　　杜　岩