内蒙古科达铝业装饰工程有限公司
内蒙古科达铝业装饰工程有限公司与***劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
(2021)京03民终11623号
上诉人（原审原告、被告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区二农场。
法定代表人：马宝柱，总经理。
委托诉讼代理人：潘刚，广东华商（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢婵娟，1988年5月11日出生，汉族，该公司人事。
被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1981年7月25日出生，汉族，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：刘畅，天津维畅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏天一，天津维畅律师事务所律师。
上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达铝业公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初8298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
科达铝业公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决，驳回***的全部诉讼请求；2.请求判决支持科达铝业公司一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定科达铝业公司违法解除劳动合同，但事实上***存在虚假打卡的不诚信行为，违反公司劳动纪律和规章制度，依双方劳动合同，科达铝业公司解除劳动合同的法律行为属于合法行为，因此不存在违法解除劳动合同并给付赔偿金之义务。二、一审法院认定科达铝业公司未给***安排休年假，但科达铝业公司事实上给每位员工休年假时间是灵活的，存在春节放假时间超长等情形，因此科达铝业公司不存在违法不提供该项法定年假福利之事实。即使存在该事实，一审法院判决依据的年休假时间也远远高于法定其应当享受的年假时长，且计算基数等均有错误。三、一审法院认定***周六加班，科达铝业公司未给付加班费的事实不存在。***属于公司业务员，其工作时间灵活，不适用科达铝业公司有关坐班人员考勤的公司规定。另外，由于其灵活的工作性质，即便存在钉钉打卡，也不能确定其为公司工作的准确工作时长，不能证明其存在加班事实。因此，一审判决认定***存在加班事实，并判决科达铝业公司支付其大笔加班费是错误的。此外，科达铝业公司在业务员加班问题上有专门的规定，员工需要加班应填写加班申请，说明加班的原因、时间、工作内容，加班时数等，并且需要相关负责人的批准，但本案***并且就此提供加班事实存在的证据。请求二审法院查明事实，依法改判。
***辩称，认可一审判决，不认可科达铝业公司的上诉请求及事实理由。
科达铝业公司向一审法院提出诉讼请求：1.改判支付2019年4月1日至2019年5月6日期间工资8860元；2.不支付2017年5月1日至2019年3月31日期间工资差额16 138.4元；3.不支付2017年1月1日至2019年5月6日期间未休年休假工资报酬18 188.51元；4.不支付违法解除劳动关系赔偿金51 600元。
***向一审法院提出诉讼请求：1.支付2019年4月1日至2019年5月6日期间工资12 075.86元；2.支付2016年7月28日至2019年3月31日工资差额79 919元；3.支付2016年7月28日至2019年5月6日未休年休假工资40 800元；4.支付2016年7月28日至2019年5月6日期间休息日加班工资140 689.66元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金61 200元；6.返还风险抵押金1000元。
一审法院认定事实如下：***于2016年7月28日入职科达铝业公司，担任销售经理，双方签订了期限自2016年7月28日至2019年7月27日止的《劳动合同书》。每月月底转账支付上月整月工资，工资支付至2019年3月31日，***最后工作至2019年5月6日。***执行标准工时制。2017年11月开始钉钉打卡记录考勤。***每年应休年休假10天。***入职时交纳风险抵押金1000元。
关于《劳动合同书》，科达铝业公司与***签订的《劳动合同书》第九条载明：“……乙方工资中已包含节假日及年休假等加班费及福利补助。”***主张该《劳动合同书》有明显的反复装订痕迹，第九条内容存在大量篡改，不认可第九条的内容。经一审法院当庭核对《劳动合同书》原件，该《劳动合同书》存在明显反复装订痕迹，第九条内容加下划线、且第九条字体大小与其他条款字体大小明显不一致。经询，科达铝业公司称因需要给客户复印《劳动合同书》，故存在反复装订痕迹。
关于月工资标准及发放情况，科达铝业公司主张***转正后月基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助1000元，2017年7月1日起每月的交通补助调整为2000元，试用期与转正后月工资标准一致。2016年11月基本工资调整为5760元，之后一直按照这个标准发放。就其主张，科达铝业公司提交如下证据：一、与销售经理董军电子邮件截图；二、《销售管理办法》打印件；三、银行卡交易明细，显示2017年5月至2019年3月期间实发工资金额分别为：6719元、6719元、7646元、7646元、7607元、6512元、8655元、7646元、7646元、6330元、7646元、7646元、7646元、7646元、7671元、7097元、7 457.8元、7928元、8 577.8元、8504.4元、8474元、6540元、8020元，共计173 980元。***认可证据一电子邮件截图的真实性，但不认可证明目的，称公司根据业绩对***进行降薪不合法；认可证据二《销售管理办法》打印件的真实性，但不认可证明目的；认可证据三银行卡交易明细的真实性，但不认可证明目的。***主张其试用期月基本工资6400元，转正后月基本工资8000元＋电话补助200元＋交通补助1000元，2017年7月1日起每月的交通补助调整为2000元，但是公司一直按照6400元的标准发放基本工资，2016年11月起基本工资按照5760元发放，其主张2016年7月28日至2019年3月31日期间的工资差额为基本工资8000元的工资差额。因***认可电子邮件截图、《销售管理办法》、银行卡交易明细的真实性，故一审法院对上述证据的真实性予以采信。
关于年休假情况，科达铝业公司主张其公司在每年的春节期间统一安排员工休年休假，并且劳动合同中明确约定工资中包括年休假工资，其公司在已经支付年休假工资的情况下又给***假期。***主张其在职期间未休年休假。
关于休息日加班情况，***主张加班不需要审批，公司统一要求加班，其每周工作6天，主张在职期间每周1天休息日加班费。科达铝业公司主张加班需要审批，每周工作6天，销售的工作根据工作需要安排工作，其公司主张***不存在加班情况。
关于劳动关系解除情况，科达铝业公司于2019年5月7日向***发送《关于解除京津冀销售员***劳动关系的通告》，解除理由为***自2018年10月至12月虚假打卡信息达到50%以上，严重违反了公司的规章制度。就其主张，科达铝业公司提交了《考勤管理办法》打印件、与***电子邮件截图、考勤打卡记录打印件、***钉钉打卡位置百度截图打印件。***认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称只能证明***有一定的违纪行为，但是没有达到解除标准，公司系违法解除劳动关系，主张销售工作自由度比较大，打卡和周报确存在不一致的情况，需要临时调整，可能是客户临时调整了地点。经询，科达铝业公司称其公司有职工代表大会，就与***解除劳动关系未征求职工代表大会意见。
关于风险抵押金，科达铝业公司同意凭单据退还风险抵押金1000元。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于《劳动合同书》，因科达铝业公司提交的《劳动合同书》存在明显反复装订痕迹，且第九条字体大小与其他条款字体大小明显不一致，不符合常理，***亦不予认可，故对该《劳动合同书》第九条的内容，一审法院不予采信。
关于2019年4月1日至2019年5月6日工资，***主张其转正后月工资标准为8000元，但就此未提交证据，一审法院不予采信，采信科达铝业公司关于***基本工资6400元的主张，科达铝业公司主张2016年11月起***基本工资调整为5760元，但未就降低工资与***协商一致提交证据，故一审法院认定***离职前月工资标准为基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助2000元。科达铝业公司应支付***2019年4月1日至2019年5月6日期间工资9786.21元（8600元＋8600元÷21.75天×3天）。
关于2016年7月28日至2019年3月31日工资差额，科达铝业公司于2016年11月起降低***基本工资不符合法律规定，应当予以补足，科达铝业公司应支付***2016年11月1日至2019年3月31日期间工资差额18 560元（640元×29个月）。***关于2016年11月1日之前工资差额的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。
关于未休年休假工资报酬，科达铝业公司未就已安排***休年休假提交证据，应当承担举证不利的责任，故一审法院对***关于年休假未休的主张予以采信。科达铝业公司提交的证据不能证明***的工资构成中包括未休年休假工资报酬，故对科达铝业公司的该项主张，一审法院不予采信。科达铝业公司应支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间未休年休假工资报酬20 616.09元（7600元÷21.75天×8天×200%＋8600元÷21.75天×19天×200%）。
关于休息日加班费，科达铝业公司认可***每周工作6天，科达铝业公司提交的证据不能证明***的工资构成中包括休息日加班费，应当承担举证不利的责任。科达铝业公司应支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间休息日加班费。考虑到上述期间休息日存在遇法定节假日假期倒休情况，故一审法院结合出勤情况，考虑到***工作性质，一审法院对科达铝业公司应支付的休息日加班费予以酌定。
关于违法解除劳动关系赔偿金，科达铝业公司提交的证据不足以证明***存在已经达到解除劳动关系条件的违纪行为，且科达铝业公司未就劳动关系解除征求职工代表大会意见，程序不符合法律规定，故科达铝业公司系违法解除劳动关系，***据此主张违法解除劳动关系赔偿金，应予支持。经核算，科达铝业公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金51 600元（8600元×3个月×200%）。
关于风险抵押金，科达铝业公司认可***入职时交纳风险抵押金1000元，故应当返还***风险抵押金1000元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付***2019年4月1日至2019年5月6日期间工资9786.21元；二、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付***2016年11月1日至2019年3月31日期间工资差额18 560元；三、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间未休年休假工资报酬20 616.09元；四、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间休息日加班费101 200元；五、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付***违法解除劳动关系赔偿金51 600元；六、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内返还***风险抵押金1000元；七、驳回科达铝业公司的其他诉讼请求；八、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，科达铝业公司向本院提交如下证据：证据一，仲裁的开庭笔录，证明劳动者在仲裁期间关于工作时间的自认；证据二，钉钉打卡记录；证据三，钉钉打卡位置对比，证据二及三证明***打卡不实。***当庭发表质证意见，针对证据一，真实性认可，证明目的不认可；针对证据二、三，真实性认可，证明目的不认可，确实存在打卡记录地点不相符的情况，但是打卡在家里并不代表***本身没有工作，因为***本身是销售工作，工作时间及地点不确定。打卡记录只能证明***有一定的违规违纪行为，但不能作为违法解除的理由。关于上述证据是否采信，本院将结合全案情况综合予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、科达铝业公司应否支付***2019年4月1日至2019年5月6日期间工资；二、科达铝业公司应否支付***2016年11月1日至2019年3月31日期间工资差额；三、科达铝业公司应否支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间未休年休假工资报酬；四、科达铝业公司应否支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间休息日加班费；五、科达铝业公司应否支付***违法解除劳动关系赔偿金。本院具体分析如下：
关于争议焦点一及二，一审法院根据基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助2000元的标准计算***2019年4月1日至2019年5月9日期间工资并无不当，本院予以维持。科达铝业公司主张降薪的依据不足，且未就降低基本工资与***协商一致提交证据，故本院难以采信，科达铝业公司应当将2016年11月1日至2019年3月31日期间工资差额予以补足。
关于争议焦点三，关于未休年休假工资报酬，科达铝业公司上诉称其公司存在春节放假时间超长的情况，故其不应支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间未休年休假工资报酬的意见，缺乏法律依据，本院对此难以采信。关于科达铝业公司辩称关于上述诉讼请求已过诉讼时效的主张，本院认为，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。科达铝业公司在一审审理中未主张诉讼时效抗辩，故本院对科达铝业公司在二审中提出的诉讼时效抗辩的上诉意见，不予支持。
关于争议焦点四，科达铝业公司与***均认可每周工作6天，现科达铝业公司不能证明***的工资构成中包括休息日加班费，故应支付***2016年7月28日至2019年5月6日期间休息日加班工资。
关于争议焦点五，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。科达铝业公司主张***存在虚假打卡的行为，据此解除与其间的劳动合同不属于违法解除，但现有证据不足以证明***违纪行为达到解除劳动关系的条件，且解除程序亦不符合法律规定，故科达铝业公司系违法解除劳动关系，应向***支付违法解除劳动关系赔偿金。
一审法院核算的工资数额、解除劳动关系赔偿金、休息日加班工资、未休年休假工资报酬的数额均无不妥，本院予以维持。
综上所述，内蒙古科达铝业装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由内蒙古科达铝业装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 淼
审 判 员 刘 茵
审 判 员 田 璐
二〇二一年十二月一日
法 官 助 理 王亚楠
法 官 助 理 王雯雯
书 记 员 刘 爽
