内蒙古科达铝业装饰工程有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2021)京03民终11699号

上诉人（原审原告、被告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区二农场。

法定代表人：马宝柱，总经理。

委托诉讼代理人：潘刚，广东华商（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢婵娟，1988年5月11日出生，汉族，该公司人事。

上诉人（原审被告、原告）：张雷，男，1978年10月4日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。

委托诉讼代理人：马强，北京市大瀚律师事务所律师。

上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达铝业公司）因与上诉人张雷劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初8296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

科达铝业公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决，驳回张雷的全部诉讼请求；2.请求判决支持科达铝业公司一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由张雷承担。事实与理由：一、一审法院认定科达铝业公司违法解除劳动合同，但本案事实是，张雷不遵守本公司的规章制度，未提供符合公司规定的相应请假证明便擅自旷工脱岗，违反劳动纪律和公司规章制度，且未经公司高管批准，张雷事实上拒绝继续履行劳动合同，故科达铝业公司依据依双方劳动合同的约定及公司的规章制度解除与张雷劳动合同的法律行为属于合法行为，因此不存在违法解除劳动合同，不存在给付赔偿金之义务。二、一审法院认定科达铝业公司未合法给张雷安排休年假，但科达铝业公司事实上给每位员工休年假时间是灵活的，存在春节放假时间超长等情形，因此科达铝业公司不存在违法不提供该项法定年假福利之事实。即使存在该事实，一审法院判决依据的年休假时间也远高于法定其应当享受的年假时长，且计算基数有误。三、一审法院认定张雷周六加班，科达铝业公司未给付张雷加班费的事实是错误的。科达铝业公司不存在要求张雷周六加班的事实，张雷亦未提供其存在加班事实有力证据，一审法院判决由科达铝业公司支付张雷加班工资严重损害了科达铝业公司的合法权益。张雷属于公司业务员，其工作时间灵活，由于其灵活的工作性质，不能确定其在公司考勤规定限定的工作时间内在岗，仅凭借其在某一时间点打卡也不能确定其工作时长。综上，请求二审法院依法改判，支持科达铝业公司全部诉讼请求，以维护科达铝业公司合法权益。

张雷辩称，不认可科达铝业公司的上诉请求及事实理由。

张雷上诉请求：1.改判科达铝业公司支付张雷2019年4月1日至2019年5月7日期间工资13 013.8元；2.改判科达铝业公司支付张雷2016年6月6日至2019年3月31日期间工资差额52 800元；3.改判科达铝业公司支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间未休年休假工资报酬25 434.5元；4.改判科达铝业公司支付张雷违法解除劳动关系赔偿金61 200元。事实与理由：一审法院没有认定张雷自2016年6月起转正工资为8000元有误，导致张雷应发工资有误。请二审法院依法调整，维护劳动者的合法权益。

科达铝业公司辩称，不认可张雷的上诉请求及事实理由。

科达铝业公司向一审法院提出诉讼请求：1.改判支付2019年4月1日至2019年5月7日期间工资9373.35元；2.不支付2017年5月1日至2019年3月31日期间工资差额3490.89元；3.不支付2017年1月1日至2019年4月30日期间未休年休假工资报酬18 188.51元。

张雷向一审法院提出诉讼请求：1.支付2019年4月1日至2019年5月7日期间工资13 482.76元；2.支付2016年6月6日至2019年3月31日工资差额76 772.8元；3.支付2016年6月6日至2019年4月30日未休年休假工资42 206.9元；4.支付2016年6月6日至2019年4月30日期间休息日加班工资141 627.59元；5.支付违法解除劳动关系赔偿金61 200元；6.返还风险抵押金1000元。

一审法院认定事实如下：张雷于2016年6月6日入职科达铝业公司，担任销售经理，双方签订了期限自2016年6月6日至2019年6月5日止的《劳动合同书》。每月月底转账支付上月整月工资，工资支付至2019年3月31日，张雷最后工作至2019年5月7日。张雷执行标准工时制。2017年11月开始钉钉打卡记录考勤。张雷每年应休年休假10天。张雷入职时交纳风险抵押金1000元。

关于《劳动合同书》，科达铝业公司与张雷签订的《劳动合同书》第九条载明：“……乙方工资中已包含节假日及年休假等加班费及福利补助。”张雷主张该《劳动合同书》有明显的反复装订痕迹，第九条内容存在大量篡改，不认可第九条的内容。经一审法院当庭核对《劳动合同书》原件，该《劳动合同书》存在明显反复装订痕迹，第九条内容加下划线、且第九条字体大小与其他条款字体大小明显不一致。经询，科达铝业公司称因需要给客户复印《劳动合同书》，故存在反复装订痕迹。

关于月工资标准及发放情况，科达铝业公司主张张雷转正后月基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助1000元，2017年7月1日起每月的交通补助调整为2000元，试用期与转正后月工资标准一致。就其主张，科达铝业公司提交如下证据：一、《转正申请表》，载明：张雷试用期薪资6400元、转正薪资6400元（手写字体）。二、《入职通知单》，载明：张雷薪酬构成：（1）工资按业绩结果定薪（手写字体），试用期工资6400元；（2）奖金按公司年度经营情况和公司相关规定文件执行；其他约定事项：转正后三个月按照最低缴费基数缴纳社保，每月实发工资已包含各类加班费及福利补助等费用（手写字体）；公司统一规定的上班时间为每周六天，作息时间为8:00-18:00，其中12:00-14:00为午饭和休息时间。该《入职通知单》落款处显示张雷签名字样。三、电子邮件截图；四、《销售管理办法》打印件；五、《销售人员任务书》，载明：张雷2016年度任务目标为3000万元，试用期底薪为6400元/月＋提成，转正后底薪按业绩结果定薪。六、银行卡交易明细，显示2017年5月至2019年3月期间实发工资金额分别为：7006.61元、7033.61元、5692.82元、7880.44元、7840.44元、7880.44元、7880.44元、7880.44元、7880.44元、6448.82元、7880.44元、7880.44元、7880.44元、7707.64元、7680.34元、7877.14元、8139.9元、8159.9元、8609.9元、8694.34元、8679.34元、6701.33元、8162.68元，共计177 478.13元。张雷不认可证据一《转正申请表》的真实性，称转正薪资“6400元”存在明显涂改痕迹；认可证据二《入职通知单》的真实性，但不认可证明目的，称薪酬构成部分是后期添加；不认可证据三电子邮件截图的真实性及证明目的；不认可证据四《销售管理办法》打印件的真实性及证明目的；不认可证据五《销售人员任务书》的真实性及证明目的；认可证据六银行卡交易明细的真实性，但不认可证明目的。张雷主张其试用期月基本工资6400元，转正后月基本工资8000元＋电话补助200元＋交通补助1000元，2017年7月1日起每月的交通补助调整为2000元，但是公司一直按照6400元的标准发放基本工资，其主张2016年6月6日至2019年3月31日期间的工资差额为基本工资8000元的工资差额。经核当庭核对《转正申请表》原件，手写字体“6400元”存在明显修改痕迹，故对《转正申请表》的真实性一审法院不予采信。因张雷认可银行卡交易明细的真实性，故一审法院对该证据的真实性予以采信。

关于年休假情况，科达铝业公司主张其公司在每年的春节期间统一安排员工休年休假，并且劳动合同中明确约定工资中包括年休假工资，其公司在已经支付年休假工资的情况下又给张雷假期。张雷主张其在职期间未休年休假。

关于休息日加班情况，张雷主张加班不需要审批，公司统一要求加班，其每周工作6天，主张在职期间每周1天休息日加班费。科达铝业公司主张加班需要审批，按照工作性质张雷不需要坐班，具体张雷每周工作几天无法核实，其公司主张张雷每周工作不超过40小时，不存在加班情况。

关于劳动关系解除情况，科达铝业公司于2019年5月13日向张雷发送《关于解除京津冀销售员张雷劳动关系的通告》，解除理由为张雷自2019年5月7日至2019年5月12日连续旷工，严重违反了公司的规章制度。张雷主张其2019年5月7日当天正常出勤，下午在河北省会见客户，5月8日因母亲生病请事假，但是没有批准，公司人力张贵贤2019年3月27日通过微信告知董军公司要解除劳动关系，让董军通知其离职，董军电话通知其解除劳动关系，理由为取消京津冀市场，所以其2019年5月9日之后就没有再出勤，并于5月10日去申请了仲裁。就其主张，张雷提交了董军与科达铝业公司职员张贵贤微信聊天记录截屏，主要内容为：张贵贤：北京的销售后期要取消……三名销售都取消了，你先处理好张雷和付作顺手头的工作，你这边往后拖一下也行，他俩没啥问题的话这个月底就办理离职吧……科达铝业公司认可该微信聊天记录截屏的真实性，但不认可证明目的。因科达铝业公司认可张雷与张贵贤微信聊天记录截屏的真实性，故一审法院对该证据的真实性予以采信。经询，科达铝业公司称其公司有职工代表大会，就与张雷解除劳动关系未征求职工代表大会意见。

关于风险抵押金，科达铝业公司同意凭单据退还风险抵押金1000元。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于《劳动合同书》，因科达铝业公司提交的《劳动合同书》存在明显反复装订痕迹，且第九条字体大小与其他条款字体大小明显不一致，不符合常理，张雷亦不予认可，故对该《劳动合同书》第九条的内容，一审法院不予采信。

关于2019年4月1日至2019年5月7日工资，张雷主张双方约定转正后月基本工资为8000元，科达铝业公司一直按照6400元发放基本工资，但双方提交的证据均未显示双方曾约定月基本工资为8000元，且长达数年间科达铝业公司均按照6400元发放基本工资，故对张雷关于其月基本工资为8000元的主张一审法院不予采信，并认定张雷离职前月工资标准为基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助2000元。科达铝业公司提交的证据不能证明张雷2019年5月7日未出勤，结合张雷的工作性质，一审法院对张雷关于其2019年5月7日正常出勤的主张予以采信。科达铝业公司应支付张雷2019年4月1日至2019年5月7日期间工资10 181.61元（8600元＋8600元÷21.75天×4天）。

关于2016年6月6日至2019年3月31日工资差额，张雷主张双方约定转正后月基本工资为8000元，科达铝业公司一直按照6400元发放基本工资，故主张上述期间工资差额，根据一审法院认定的月工资标准，张雷关于上述期间工资差额的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。

关于未休年休假工资报酬，科达铝业公司未就已安排张雷休年休假提交证据，应当承担举证不利的责任，故一审法院对张雷关于年休假未休的主张予以采信。科达铝业公司提交的证据不能证明张雷的工资构成中包括未休年休假工资报酬，故对科达铝业公司的该项主张，一审法院不予采信。科达铝业公司应支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间未休年休假工资报酬21 314.95元（7600元÷21.75天×9天×200%＋8600元÷21.75天×19天×200%）。

关于休息日加班费，根据科达铝业公司提交的《入职通知单》载明内容，公司统一安排员工每周工作6天，故一审法院对张雷关于每周工作6天，每周存在1天休息日加班的主张予以采信。《入职通知单》载明的“每月实发工资已包含各类加班费及福利补助等费用”为手写字体，张雷主张《入职通知单》薪资构成部分是后期添加，根据双方陈述，张雷的薪资构成为基本工资＋电话补助＋交通补助，未包含加班费，且科达铝业公司提交的证据亦不能证明张雷的工资构成中包括休息日加班费，故对《入职通知单》载明的上述手写字体内容一审法院不予采信，对科达铝业公司关于张雷的工资构成中包括加班费的主张一审法院不予采信。科达铝业公司应支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间休息日加班费。考虑到上述期间休息日存在遇法定节假日假期倒休情况，故一审法院结合出勤情况，考虑到张雷工作性质，一审法院对科达铝业公司应支付的休息日加班费予以酌定。

关于违法解除劳动关系赔偿金，根据董军与张贵贤微信聊天记录截屏载明内容，科达铝业公司于2019年3月27日做出了解除劳动关系的意思表示，故一审法院对张雷关于劳动关系解除的主张予以采信。科达铝业公司解除劳动关系不符合法律规定，系违法解除，张雷据此主张违法解除劳动关系赔偿金，应予支持。经核算，科达铝业公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金51 600元（8600元×3个月×200%）。

关于风险抵押金，科达铝业公司认可张雷入职时交纳风险抵押金1000元，故应当返还张雷风险抵押金1000元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付张雷2019年4月1日至2019年5月7日期间工资10 181.61元；二、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间未休年休假工资报酬21

314.95元；三、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间休息日加班费102 200元；四、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内支付张雷违法解除劳动关系赔偿金51 600元；五、科达铝业公司于一审判决生效之日起七日内返还张雷风险抵押金1000元；六、驳回科达铝业公司的其他诉讼请求；七、驳回张雷的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，科达铝业公司向本院提交如下证据：证据一，仲裁的开庭笔录，证明劳动者在仲裁期间关于工作时间的自认；证据二，钉钉打卡记录，证明2019年5月10日之后，就没有劳动者的打卡记录了；证据三，电子邮件，证明张雷不同意签劳动合同。张雷当庭发表质证意见，针对证据一，真实性认可，证明目的不认可；针对证据二，真实性认可，证明目的不认可，科达铝业公司提供的钉钉打卡记录，恰恰能证明张雷存在加班的事实；针对证据三，真实性认可，证明目的不认可，对方说张雷不同意签合同，但是上面并没有体现出来。张雷向本院提交录用审批表一份，证明其月工资标准为8000元。科达铝业公司发表质证意见称：真实性认可，证明目的不认可。虽然录用审批表上有工资为8000元的记载，但是后来在转正的申请表上写明了工资是6400元，张雷不能把其他的补助计算到基本工资里面，而且这个录用审批表是内部审批，目标业绩完成后工资为8000元，如果没有完成工资就是6400元。

本院二审期间，刘有成向本院邮寄一份证人证言，其证明董军与张雷参与了其公司的供方考察、入库初审复查等工作，且对接了其公司的多个项目，包括2017年中标剑桥郡11期万和园展示区外窗工程，同时提交了若干资料佐证其证言。科达铝业公司书面质证意见称，因证人未到庭接受质询，故该证人证言不具备证据能力，对证人证言不予认可。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、张雷的工资基数问题；二、科达铝业公司应否支付张雷2016年6月6日至2019年3月31日期间工资差额及2019年4月1日至2019年5月7日期间工资；三、科达铝业公司应否支付张雷违法解除劳动关系赔偿金；四、科达铝业公司应否支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间休息日加班费；五、科达铝业公司应否支付张雷2016年6月6日至2019年4月30日期间未休年休假工资。本院具体分析如下：

关于争议焦点一，科达铝业公司主张张雷转正后月基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助1000元，2017年7月1日起每月的交通补助调整为2000元，张雷对此不予认可，主张双方约定转正后月基本工资为8000元。对此本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张雷二审阶段提交的录用审批表不足以证明自己转正后月基本工资为8000元，且一审法院综合考虑长达数年间科达铝业公司均按照6400元向张雷发放基本工资，而张雷均未提出异议的事实，对张雷的主张不予采信的处理并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，鉴于争议焦点一的阐述，张雷关于2016年6月6日至2019年3月31日期间工资差额的诉请缺乏相应依据，本院不予支持。一审法院根据月基本工资6400元＋电话补助200元＋交通补助2000元的标准计算张雷2019年4月1日至2019年5月7日期间工资并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点三，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，科达铝业公司以张雷旷工脱岗违反公司制度为由与其解除劳动关系，应对此承担举证责任，但科达铝业公司提交的证据不足以证明其主张，且根据在案证据显示，科达铝业公司已于2019年3月27日做出解除与张雷间劳动关系的意思表示，故本院对科达铝业公司的该项上诉意见难以采信。一审法院认定科达铝业公司解除行为系违法解除劳动合同并无不当，应向张雷支付违法解除劳动关系赔偿金。

关于争议焦点四，科达铝业公司主张不存在要求张雷周六加班的事实，且张雷属于公司业务员，其工作时间灵活，仅根据钉钉打卡记录不能证明张雷存在周六加班的情形。对此本院认为，关于周六加班的事实，张雷已提供相应的证据予以佐证，科达铝业公司虽不认可但未提交充分证据反驳张雷的主张，亦不能证明其已足额支付张雷的加班费，故一审法院的认定科达铝业公司应向张雷支付的2016年6月6日至2019年4月30日期间休息日加班费并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点五，关于未休年休假工资报酬，科达铝业公司上诉称其公司存在春节放假时间超长的情况，故其不应支付张雷2015年6月6日至2019年4月30日期间未休年休假工资报酬的意见，缺乏法律依据，本院对此难以采信。关于科达铝业公司辩称关于上述诉讼请求已过诉讼时效的主张，本院认为，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。科达铝业公司在一审审理中未主张诉讼时效抗辩，故本院对科达铝业公司在二审中提出的诉讼时效抗辩的上诉意见，不予支持。

一审法院核算张雷的工资、解除劳动关系赔偿金、休息日加班工资、未休年休假工资报酬的数额均无不妥，本院予以维持。

综上所述，内蒙古科达铝业装饰工程有限公司、张雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由内蒙古科达铝业装饰工程有限公司负担10元（已交纳），由张雷负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　淼

审　　判　　员　　　刘　茵

审　　判　　员　　　田　璐

二〇二一年十二月一日

法　官　助　理　　　王亚楠

法　官　助　理　　　王雯雯

书　　记　　员　　　刘　爽