湖南中腾建设有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终1616号

上诉人（原审被告）：湖南中腾建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路469号融科东南海小区NH1栋1412房。

法定代表人：蒋灿锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王婧，湖南仁本律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：龙玉志，湖南仁本律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年9月1日出生，汉族，居民，住四川省攀枝花市西区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月11日出生，汉族，居民，住四川省金堂县。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王雪，湖南真泽律师事务所执业律师。

原审被告：湖南广源建设工程有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇观音巷社区文昌路001号。

法定代表人：张勇崎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王汉忠，湖南凌风律师事务所执业律师。

原审被告：湖南禹班建设集团有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。

法定代表人：何席林，该公司董事长。

上诉人湖南中腾建设有限公司（以下简称中腾公司）因与被上诉人***、***、原审被告湖南广源建设工程有限公司（以下简称广源公司）、湖南禹班建设集团有限公司（以下简称禹班公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中腾公司上诉请求：撤销一审判决，对本案予以改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定中腾公司需支付***、***劳务工程款1168112.80元属事实认定错误。1.一审法院在明知《桃源县漳江创业园A区8栋10栋、B区1栋4栋外墙保温装饰一体化板工程造价鉴定征询意见书》（以下简称鉴定意见书）存在不足之处的情形下，仍然采信鉴定意见中确定的数据，并以此为计算依据，判令中腾公司还需支付***、***劳务工程款1168112.80元，属事实认定错误。2.一审法院在最终计算劳务工程款时，依据了鉴定意见中的干挂面积、湿贴面积数据进行计算，而结合中腾公司与甲方的结算数据可以看出，一期、二期女儿墙部分的施工工艺为湿贴，并非干挂，本案双方之间的主要争议实际在女儿墙部分施工工艺的性质是干挂还是湿贴问题，一审法院对女儿墙部分的施工工艺是干挂还是湿贴以及一期、二期女儿墙具体的面积等关键事实未充分审查，采纳了明显存在诸多不足之处的鉴定意见书中的数据，严重损害了中腾公司的合法权益，二审应当查明事实后依法改判。二、一审法院确定的资金占用利息的计算标准存在错误，***、***在起诉状中主张资金占用利息按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，而一审法院却将资金占用利息的计算标准调高为按年利率6%的标准计算，已超出了***、***的诉讼请求范围。三、***、***在起诉状中并未主张财产保全保险费，一审法院却主动裁判，亦超出了***、***的诉讼请求范围，对此应当予以改判。

***、***辩称，一、一审法院依据鉴定意见确定工程面积，并以此为基础确定中腾公司应付***、***的劳务工程款，该事实认定清楚。1.一审中，***、***与中腾公司对案涉项目的面积及单价存在争议，因中腾公司对***、***提交的结算文件不予认可，***、***才申请进行的鉴定。2.鉴定过程中，从鉴定机构的选择到现场勘验，中腾公司均有参与，鉴定机构在出具初步鉴定意见后，分别征询了***、***以及中腾公司的意见，中腾公司并未提出异议，并且中腾公司在收到正式的鉴定意见后，亦未提出过异议，这充分说明中腾公司对鉴定意见是认可的。3.一审法院采信鉴定意见有理有据，依据鉴定意见确定工程面积并无不当，应当予以支持。二、一审法院确定的资金占用利息标准正确；另外，***、***起诉状中第3项诉讼请求包含了财产保全保险费，一审法院支持该项费用并未超出诉讼请求范围。综合答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

广源公司述称，广源公司与***、***没有劳务合同关系，且广源公司与中腾公司之间已按照合同的约定将工程款支付完毕，二审应当根据查明的事实依法作出判决。

禹班公司未到庭应诉，也未向本院提交书面陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令中腾公司向***、***支付劳务工资款1073880元及资金占用利息（利息以1073880元为本金，自2020年9月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判令广源公司、禹班公司在其应付工程款范围内对中腾公司的前述应付款项承担偿还责任；3.判令中腾公司、广源公司、禹班公司共同承担本案的案件受理费、鉴定费、财产保全费、财产保全保险费。一审诉讼过程中，***、***将第1项诉讼请求变更为：判令中腾公司向***、***支付劳务工资款1521309.20元及资金占用利息（利息以1521309.20元为本金，自2020年9月1日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：禹班公司、广源公司为桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房一期、二期工程的总承包人，禹班公司、广源公司将桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房一期、二期工程的外墙保温装饰一体板工程分包给中腾公司。2019年9月6日，中腾公司与***、***签订《劳务协议》，约定：甲方（中腾公司）将承包的桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房一期工程的外墙保温装饰一体板工程中的安装劳务工程发包给乙方（***、***）；干挂外墙人工劳务费每平方米105元、代购材料费每平方米15元；湿贴人工劳务费每平方米60元、代购材料费每平方米15元。双方并对其他事项进行了相应约定。一期工程施工过程中，中腾公司施工负责人员杜沐翰、邓万纶将二期工程中的安装劳务工程交由***、***施工，双方没有签订《劳务协议》。一、二期安装劳务工程于2020年6月施工完成。至2020年8月31日，中腾公司、杜沐翰、邓万纶通过银行转账、微信支付等方式共计向***、***支付了劳务工程款2188800元。

经鉴定，一期工程总面积为16502.28平方米，其中干挂外墙面积16055.70平方米，湿贴面积447.58平方米；二期工程总面积为11695.11平方米，其中干挂外墙面积11606.21平方米，湿贴面积88.90平方米。

一审法院认为，本案争议焦点有三，一是劳务合同关系的确定与《劳务协议》的效力；二是广源公司、禹班公司应否承担连带责任；三是***、***的主张应否支持。

关于焦点一，禹班公司、广源公司作为桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房一期、二期工程的总承包人，禹班公司、广源公司将桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房一期、二期工程的外墙保温装饰一体板工程分包给中腾公司，中腾公司将承包的桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房一期工程中的外墙保温装饰一体板工程安装劳务工程转包给***、***，并签订了《劳务协议》，因此，***、***与中腾公司之间存在劳务工程转包关系，与禹班公司、广源公司不存在劳务合同关系。法律规定禁止劳务工程转包，中腾公司将分包的劳务工程再转包，故中腾公司与***、***签订的《劳务协议》无效，但合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

关于焦点二，禹班公司、广源公司作为发包人，只在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。中腾公司认可禹班公司、广源公司已按合同约定给付了工程款，故禹班公司、广源公司在本案中不再负有给付义务，不应承担责任。对于***、***要求禹班公司、广源公司承担连带责任的主张，依法不予支持。

关于焦点三，中腾公司与***、***签订了《劳务协议》，该合同虽然意思表示真实，但该合同属于劳务转包，应归于无效。因***、***已履行了合同义务，合同无效后因合同取得的利益应当返还，故对***、***要求给付劳务工程款的诉讼请求，应当予以支持。对于劳务工程款，***、***主张以鉴定意见书确定的面积与价格计算，就工程价格而言，鉴定意见书既有劳务协议约定的价格，也有市场指导价格，对于同期工程而言，不应采用两种价格标准，因双方在《劳务协议》中明确约定干挂外墙每平方米为120元，湿贴每平方米为75元，本案应当以双方约定的价格为准。对于工程总面积，应以鉴定中实际测量的面积为准。中腾公司提出总面积中干挂外墙与湿贴面积明显与实际不相符合，并在闭庭后提交了中腾公司与禹班公司、广源公司就一期、二期工程干挂外墙与湿贴面积结算单，因该证据是在闭庭后才提出，应由中腾公司对此承担不利后果。中腾公司辩解就二期工程与***、***没有合同关系，不能确定二期工程由***、***施工完成，但从《已收款明细表及对应收款记录》来看，中腾公司已实际付款2188800元，实际付款明显超出了一期工程的应付款项；同时，从鉴定机构对二期工程现场测量时***、杜沐翰、邓万纶到场确认来看，中腾公司也已认可***、***对二期工程的施工，且一期、二期工程已经实际交付，故对中腾公司的上述辩解意见，依法不予采纳。本案所涉一期、二期的工程价款为：干挂外墙工程款3319429.20元（120元／平方米×27661.91平方米），湿贴工程款37483.60元（70元／平方米×535.48平方米），工程款共计3356912.80元；扣除已付工程款2188800元，未付的工程款为1168112.80元。***、***主张的拖欠工程款期间的资金占用费应予支持，依照相关法律规定，结合本案实际，计算时间起点应确定为主张权利之日；对于财产保全费、鉴定费，则应按责任来承担。

综上，对于***、***的诉讼请求，予以部分支持。禹班公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第三款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、湖南中腾建设有限公司于本判决生效后十日内支付***、***劳务工程款1168112.80元；二、湖南中腾建设有限公司从2020年10月9日起至劳务工程款付清之日止按年利率6%支付资金占用利息；三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费18491元、财产保全费5000元、保险费1605元、鉴定费35000元，共计60096元，由湖南中腾建设有限公司负担48077元，***、***负担12019元。

二审期间，中腾公司围绕上诉请求提交了《标准化厂房一期工程8、10＃厂房外墙保温一体板装饰工程结算单》及《漳江创业园标准化厂房（Ｂ标段）工程量结算表》的复印件各一份，拟证明鉴定意见与***、***提供的数据有较大差别，与甲方的结算数据亦有较大差别，特别是对女儿墙部分的施工方式鉴定有误，倘若女儿墙部分为干挂，那么也应以简易干挂方式定价并计算工程款。中腾公司在举证期限届满之后，向本院提交了一份《申请书》，申请证人唐某出庭作证，基于查明事实的需要，本院准许唐某出庭作证。证人唐某陈述自己系禹班公司桃源分公司在施工现场的总负责人，禹班公司建设的桃源县漳江创业园东区电子信息标准化厂房包括了7、8、9、10号厂房，其中中腾公司分包承建的是8、10号厂房，具体的施工做法是根据设计图纸的要求进行，女儿墙及机房部分均为湿贴，禹班公司与中腾公司结算也是按照设计图纸的要求结算，面积由禹班公司施工员、中腾公司现场代表实际丈量并结合图纸后计算得出，现禹班公司与中腾公司已完成了结算的所有手续。另外，在二审举证期限内，中腾公司还向本院提交了一份《鉴定申请书》，申请对案涉桃源县漳江创业园Ａ区8栋10栋、Ｂ区1栋4栋外墙保温装饰一体化工程的工程总面积、干挂外墙面积、湿贴面积进行重新鉴定。

经质证，对于中腾公司所提交的证据，***、***认为系复印件，对真实性无法核实，对于证据的合法性、关联性以及证明目的也均持有异议，认为中腾公司在***、***起诉之前即与总承包方进行了结算，但在***、***起诉之后中腾公司并未向法院提交结算资料，由此导致***、***申请启动了鉴定程序，在鉴定过程中中腾公司全程参与，在看到鉴定意见对己不利的情况下，才在一审庭审后提交了结算资料，中腾公司的行为已违背诚实信用原则，本案应当采信鉴定意见的数据，至于***、***提交的数据中涉及女儿墙部分的数据与鉴定存在差异，是因为这一数据是双方协商确定的，中腾公司在协商确定结算数据后又反口否认，不认可结算也不支付剩余的工程款，这才引发了本案的诉讼；广源公司认为中腾公司所提交的证据均为复印件，在未提供原件的情况下无法核对其真实性，本案鉴定时各方当事人都在现场，应当以鉴定机构收集的证据作为本案认定事实的依据。对于证人唐某的出庭证词，***、***认为中腾公司系超过举证期限申请的证人出庭作证，证人所证实的也仅有Ａ区的工程部分，并不涉及Ｂ区，且证人所述的结算数据存疑，对其证词应当不予采信；广源公司认为证人所证事实与广源公司没有关联性。对于中腾公司所提交的《鉴定申请书》，***、***明确表示不同意进行重新鉴定；广源公司认为是否准许重新鉴定应由二审法院来依法确认。禹班公司未到庭应诉，视为放弃质证和发表陈述意见的权利。

本院认为，中腾公司所提交的两份证据均为复印件，并未与原件进行核对，对其真实性无法核实，且中腾公司分别与广源公司、禹班公司就案涉工程的结算数据与本案所涉干挂外墙面积、湿贴面积的确认亦缺乏直接关联性，对该两份证据本院均不予采信。对于证人唐某出庭所证事实的真实性可予认定，但其所述禹班公司与中腾公司之间约定的施工做法和结算方式等不能作为本案中认定干挂及湿贴面积的依据，对其证词的关联性本院不予采纳。关于中腾公司申请重新鉴定是否准许的问题，应当结合本案事实以及鉴定意见书能否作为定案依据采信来进行审查，对此，本院将在裁判文书的本院认为部分进行论述。

本院二审查明：本案的鉴定申请系由***、***提出，在一审法院的组织下，选定湖南天兴工程造价咨询有限公司对案涉工程项目的面积及单价进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司根据送检材料等依据，并结合现场询问、现场勘验后于2021年2月8日作出了鉴定意见书。中腾公司在收到鉴定意见书后，未在规定期限内提出书面异议，也未向一审法院申请进行补充鉴定或重新鉴定，其仅在一审开庭时就鉴定意见提出过相关质疑。

还查明，一审法院在委托鉴定时，并未明确单价的计价方法，湖南天兴工程造价咨询有限公司为便于法院裁决，采用了中腾公司与***、***所签订《劳务协议》的合同单价和施工期的《湖南省建设工程计价办法》及有关工程量消耗量标准计价两种方法对案涉工程单价进行了鉴定。一审法院经审查后，对鉴定意见书所确定的工程总面积、干挂外墙面积及湿贴面积数据予以了采信，并采用了中腾公司与***、***所签订《劳务协议》的合同单价作为计价方法，即干挂外墙每平方米120元，湿贴每平方米75元。

再查明，***、***在起诉状中提出资金占用利息按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，在一审诉讼过程中***、***对该主张并未进行过变更；其起诉状的第3项诉讼请求包含了财产保全保险费，***、***在一审中并已提交了相应保单和付款发票以证实该笔保险费用的实际发生。

本案其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点之一是案涉鉴定意见书能否作为本案的定案依据予以采信，对于中腾公司提出的重新鉴定申请应否予以支持；争议焦点之二是一审法院确定的资金占用利息的计算标准是否存在错误，一审法院是否超过***、***的诉讼请求支持了财产保全保险费。

关于焦点一，本案的鉴定申请系由***、***提出，在一审法院组织下，委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对案涉工程项目的面积及单价进行了鉴定，从鉴定主体、鉴定程序以及鉴定依据分别审查来看，进行鉴定的机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论亦是根据送检材料等并结合现场询问、现场勘验后作出，湖南天兴工程造价咨询有限公司据此作出的鉴定意见书具有客观、公正性，能够作为本案的定案依据予以采信。中腾公司在鉴定意见书向其送达后并未在规定期限内提出书面异议，也未申请过补充鉴定或重新鉴定，其在本案中虽对鉴定意见书提出质疑，但并无充分证据推翻鉴定意见书所作结论，其申请重新鉴定的理由亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的情形，故对中腾公司所提重新鉴定的申请本院不予支持。此外，一审法院在委托鉴定时，并未明确单价的计价方法，鉴定机构为便于法院裁决，采用了中腾公司与***、***所签订《劳务协议》的合同单价和施工期的《湖南省建设工程计价办法》及有关工程量消耗量标准计价两种方法对案涉工程单价进行鉴定并无不当，所持的鉴定依据充分，鉴定结论客观，一审法院对该份鉴定意见书确定的工程总面积、干挂外墙面积及湿贴面积数据予以采信正确，采用中腾公司与***、***所签订《劳务协议》的合同单价作为计价方法恰当，本院予以支持；但一审法院在证据认证部分所作“鉴定意见书对单价的确定在一份报告中适用两个标准，足见鉴定意见书确实存在不足之处”等表述则明显欠妥，对此本院予以纠正。

关于焦点二，***、***在起诉状中明确提出资金占用利息按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，在一审诉讼过程中***、***对该主张并未进行过变更，一审法院在未经审查的情况下，将资金占用利息的计算标准调高为按年利率6%的标准计算，已经超出了***、***的诉讼请求范围，对此本院予以改判。***、***起诉状中的第3项诉讼请求包含了财产保全保险费，***、***在一审中也已提供了相应保单和付款发票以证实该笔保险费用的实际发生，一审法院对该项费用予以认定并作出判决没有超过***、***诉讼请求，对此本院予以支持。

综上所述，中腾公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初2769号民事判决第一项、第三项，即：一、湖南中腾建设有限公司于本判决生效后十日内支付***、***劳务工程款1168112.80元；三、驳回***、***的其他诉讼请求。

二、变更湖南省桃源县人民法院（2020）湘0725民初2769号民事判决第二项为：湖南中腾建设有限公司于本判决生效后十日内向***、***支付从2020年10月9日起至劳务工程款付清之日止的资金占用利息（资金占用利息以1168112.80元为基数、按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18491元、财产保全费5000元、财产保全保险费1605元、鉴定费35000元，合计60096元，由湖南中腾建设有限公司负担45072元，***、***共同负担15024元。二审案件受理费18491元，由湖南中腾建设有限公司负担13869元，***、***共同负担4622元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　浚

审 判 员　　詹险峰

审 判 员　　朱梅安

二〇二一年十月十八日

法官助理　　张　利

书 记 员　　何丹荔

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。