某某与常州市晶磊海峡建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

常州市金坛区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0413民初7968号

原告：***，男，1964年8月8日生，汉族，住常州市金坛区。

委托代理人：陆英珠，江苏常飞律师事务所律师。

被告：常州市晶磊海峡建设工程有限公司，统一社会信用代码91320412661788480G，住所地常州市武进区高新技术产业开发区人民东路11号-2。

法定代表人：陈永明，该公司总经理。

委托代理人：陈晓明，江苏常武律师事务所律师。

原告***诉被告常州市晶磊海峡建设工程有限公司、常州思道高分子材料科技有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案受理后，于2019年1月17日作出（2018）苏0482民初4842号判决，判决驳回原告诉讼请求。原告不服该判决，上诉至常州中院，常州中院于2019年9月16日作出（2019）苏04民终1904号裁定，裁定撤销原判，发回重审。该案于2019年11月25日立案，本院依据常州中院裁定对原告释明，原告经释明后申请涉案工程量进行评估，因当事人未能提供相应分包合同或协议，受托评估机构退回鉴定材料终结鉴定。原告于2020年7月29日申请撤回对常州思道高分子材料科技有限公司的起诉，本院裁定予以准许。本案依法适用普通程序于2020年8月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人陆英珠到庭参加诉讼，被告常州市晶磊海峡建设工程有限公司委托代理人陈晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款3253017.71元，并承担自2015年1月11日至实际付清之日止按年利率6%计算的利息；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年10月被告与常州思道高分子材料科技有限公司签订施工合同，将土建分包给原告施工，原告缴纳管理费给被告，工程价款7453017.74元，被告仅支付420万元，余款3253017.71元未支付，原告现起诉主张权利。

被告常州市晶磊海峡建设工程有限公司辩称，原告、被告系挂靠关系，被告已经支付建设方付款324.748万元，垫付原告材料款996110元保留权利。请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院庭审组织当事人进行了举证、质证陈述并在卷佐证。通过庭审可以确认如下事实：2013年10月25日前，被告与建设方思道高分子公司签订建设工程施工合同，双方对有关权利义务进行了约定，其中37.1条款约定争议向常州仲裁委申请仲裁。合同签订后，原告进场施工合同约定的土建工程。双方陈述一致原告收到被告交付由建设方支付的工程款324.748万元，因原告的材料供应方起诉被告，被告为原告垫付材料款等996110元。原告个人无工程施工资质。

庭审中原、被告双方形成两个争议焦点，一是原告施工是分包被告工程还是挂靠被告施工，二是原告施工工程量数额。

关于双方关系，原告主张分包被告工程，举证提交1.常州市武进建设工程有限公司海峡分公司的工商登记资料截屏打印件，其负责人陈永明也系本案被告的法定代表人，证明海峡分公司与被告之间是关联企业。2.原告于2004年10月20日、2005年8月10日、2005年10月8日，分别与海峡分公司签订了施工总包分包合同三份，证明原告与陈永明之间自2004年起就多次发生工程分包往来，虽然案涉工程原告与被告之间未签订书面的分包合同，但因原告与陈永明已经达成默契，双方口头约定案涉合同系被告承接后分包给原告施工。3.2013年11月20日被告公司出具的授权委托书复印件，原告项目经理证复印件一份，江苏省2010年第四季度省级文明工地汇总表网上下载的打印件，证明原告与被告的关系，原告是被告公司的职工。4.对账单复印件，其中第七项就是涉案工程，证明原告分包被告的工程，税管费的结算标准仍然是按照2004年、2005年期间原告与海峡分公司陈永明之间的分包合同税管费结算标准。被告质证认为，1.工商登记系武进建设工程有限公司海峡分公司的工商登记资料，与被告没有直接的关联性，不能证明被告与海峡分公司有任何承接关系，两个单位相互独立。2.原告施工总包分包合同，与本案没有关联性，真实性也不认可，即使三份施工合同是真实的，也与被告和原告之间的关系没有关联性，不能仅凭合同的标题来确认双方的关系。应当是按照协议的内容确认，从该三份合同可以看出，均收取管理费，合同标题虽然是总包分包，但实际是挂靠。3.委托书真实性不能确认，但从该份委托书所表述的内容，认为***可以全权处理案涉项目的所有事项，也可以看出被告不存在对案涉项目进行管理的职责，符合原告为挂靠人的身份，也就是原告可以无需经过被告的同意而做出任何决定。文明工地汇总表也与本案没有直接关联。4.对账单说明了几个问题，被告替***及***之子夏明支付了社保费用，也是说明***将相关的建筑资格证挂靠在被告处，对账单的第七项思道高分子税管费63万元也说明原被告之间系挂靠关系，如果双方为分包关系，被告需要向原告支付分包部分的工程款项，而不存在原告需向被告支付税管费的情形。被告反证提交常州中院（2018）苏04民终567号民事判决书，该份判决对原被告之间的关系作出了认定，认为原被告之间是挂靠关系。原告质证异议，认为常州中院认定实属不当，该案是民间借贷纠纷，不应当对原、被告之间的其他法律事实和关系予以认定，因此与本案争议无关联性。结合双方陈述，本院认定如下：所谓分包，指工程发包人或承包人把工程分部或分项分包给其他单位和个人施工的行为；所谓转包，指工程承包人将工程转而包给他人施工的行为；所谓工程挂靠经营，指单位或个人以其他有施工资质的单位名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工。分包人或接受转包人有自己的民事身份，独立于发包人或承包人，挂靠经营人的工程民事权利义务身份，依附于承包人。案涉工程由原告与发包人接洽，经被告同意以被告名义签订合同，由无工程施工资质的原告进场施工，原告是实际施工人，原告向被告缴纳挂靠管理费，工程款进入被告账户后由原告享受，原告项目经理证也落在被告公司，构成原告挂靠被告经营的特征。原告前述举证不能证明案涉工程施工是由被告分包或转包。

关于工程量数额，原告举证提交2015年1月10日由其签名经办由某咨询机构江苏策诚常州分公司出具的工程结算审定单，该审定单审定原告施工工程价款7453017.74元，原告并陈述原审第一次笔录中被告对此是认可的。被告对此有异议，认为工程结算审定单应由建设方等共同参与，被告没有直接认可该审定单，并反证提交该咨询机构成立时间是在2017年6月26日。原告陈述该咨询机构的人当时参与审定，后来为了诉讼加盖该分公司印章。结合双方陈述，本院认定如下：工程结算审定应当由工程建设方、承包施工方、监理方等工程参与方依法共同参与进行的验收、结算、审定活动。依法进行工程评估审计的，由有资质的评估审计机构依照相应程序出具评估审计报告。原告举证提交的某机构工程结算审定单，是单方面发起的对工程量的咨询问价，不具有一般工程结算审定单可以进行工程备案的法律效力，不能以此确定工程量。

本院认为，债是按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生特定权利义务关系，享有权利的债权人有权按照约定或法律规定要求债务人履行义务。本案原告作为实际施工人原审选择按施工合同主张权利，应按约定申请仲裁。在本案中原告选择对被告主张分包工程余款权利，但其举证的证据不能证明工程系被告承包后分包其施工案涉工程，现有证据显示原告系挂靠被告经营，被告已经将收到的原告工程款支付原告，原告起诉再对被告主张工程款权利，无事实和法律依据，本院不予支持。至于工程总量，原告也未提交有效证据证明；其利息请求，计算时间及标准也无事实、法律依据。被告辩解理由成立，本院予以采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费32825元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉费32825元。

审　判　长　　杨瑞芳

人民陪审员　　石　瑛

人民陪审员　　迟伟鸣

二〇二〇年八月二十六日

法官　助理　　张　艺

书　记　员　　韩　璐