某某与常州市晶磊海峡建设工程有限公司、常州思道高分子材料科技有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

常州市金坛区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0482民初4842号

原告***，男，1964年8月8日生，汉族，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人陆英珠，江苏常飞律师事务所律师。

被告常州市晶磊海峡建设工程有限公司，住所地常州市武进区高新技术产业开发区人民东路11号-2。

法定代表人陈永明，该公司总经理。

委托诉讼代理人陈晓明，江苏常元律师事务所律师。

被告常州思道高分子材料科技有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇府前路68号206室。

法定代表人吴燕峰，该公司总经理。

原告***诉被告常州市晶磊海峡建设工程有限公司（以下简称晶磊公司）、常州思道高分子材料科技有限公司（以下简称思道公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序分别于2018年9月10日、12月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陆英珠，被告晶磊公司的委托诉讼代理人陈晓明到庭参加诉讼。被告思道公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年10月，两被告签订建设工程施工合同，工程内容为土建、水电、金属门窗、市政道路及附属工程。合同签订后，被告晶磊公司将土建部分分包给了原告，原告向被告晶磊公司交纳8.5%的管理费。原告接受分包后，积极组织施工队伍按图施工完毕，按期将工程交付给被告晶磊公司，两被告办理了竣工验收手续并实际交付。后经审计，土建部分总价为7453017.74元，但被告晶磊公司仅支付420万元，尚欠3253017.74元。原告多次向被告晶磊公司催要，被告晶磊公司以被告思道公司结欠其工程款为由拒不支付。为维护原告的合法权益，现原告起诉，1、要求被告晶磊公司支付工程款3253017.71元，并承担自2015年1月11日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息；2、要求被告思道公司在未付工程款的范围内对上述工程款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告晶磊公司辩称，一、原告与被告晶磊公司之间为挂靠关系，而非分包关系，2013年10月，原告要求借用被告晶磊公司资质承接涉案工程，被告晶磊公司予以同意，原告与被告思道公司的吴云峰谈妥具体事宜后，被告晶磊公司在建设工程施工合同上盖章，并要求所有工程款汇入被告晶磊公司方是有效支付，并按照建筑行业管理，将挂靠人原告作为涉案工程项目经理。涉案工程均由原告负责施工，施工过程中的人工工资、材料费均由原告承担，整个工程均由原告独立核算，自负盈亏。二、被告思道公司本应将涉案工程所有的工程款支付给被告晶磊公司，再由被告晶磊公司扣除税费、管理费后支付给原告，但被告思道公司实际只向被告晶磊公司支付工程款342.748万元（该部分工程款被告晶磊公司支付给原告327.748万元），另有一部分款项直接支付给原告。2017年，因原告在涉案工程上结欠他人材料款，经法院调解，由被告晶磊公司代原告支付材料款996110元，对于该部分款项，被告晶磊公司在此要求原告归还。被告晶磊公司实际收取工程款342.748万元，而已支付427.359万元。三、根据相关规定，被告晶磊公司作为被挂靠人只是对原告承建的涉案工程的质量负连带责任，原告只有权向发包人即被告思道公司主张工程款，故原告无权要求被告晶磊公司支付被告思道公司欠付的工程款。事实上，被告晶磊公司曾多次和原告提及，在原告承担诉讼费用的情况下，被告晶磊公司可以配合原告起诉被告思道公司，但原告均以资金紧张无钱起诉而回绝。综上所述，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。

被告思道公司未作答辩。

经审理查明，晶磊公司经营范围包括房屋建筑工程施工、装饰装修装饰工程施工、园林绿化工程施工、建筑水暖电安装、市政工程建筑、基础工程施工、钢结构工程安装等。2013年10月，思道公司（发包人）与晶磊公司（承包人）签订建设工程施工合同（以下简称涉案施工合同），主要载明：工程为研发车间、车间一、车间四、厂区道路、雨污水管道、围墙工程（以下统称为涉案工程）；工程地点位于金坛市；工程内容为图纸范围内所有内容，土建、水电、金属门窗、市政道路及附属工程；工程承包范围为图纸范围内所有内容，除甲方明确外；开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2014年4月20日；***为项目经理；工程款按实结算，合同价款为9556000元（暂定价）；工程款支付，主体验收结束付至完成部分合同价款的30%，工程竣工验收结束后付至合同价款的40%，余下工程款（以审定价为准）待审计结束后扣除5%质量保修金，分两年付清，不计利息，5%质量保修金待保修期满后十四天内付清（不计利息）；每次付工程款时乙方须提供建安工程发票；……。后***组织人员对涉案工程进行施工。涉案工程至今未办理竣工验收手续。

***在诉讼中提交工程结算审定单2份（该2份工程结算审定单上咨询企业栏有不同，其中1份上策诚公司的公章及高明强的签字均为原件，另1份上盖章两次，其中一个公章为复印件，高明强的签字也为复印件，该2份工程结算审定单的其他内容完全相同），主要载明：涉案工程的土建工程审定总价为7453017.74元；***在施工单位栏经办人处签字，落款日期为2015年1月10日，此内容均为复印件；江苏策诚工程咨询有限公司常州分公司（以下简称策诚公司）在咨询企业栏加盖公章，高明强在经办人栏签字，该2份工程结算审定单上建设单位栏均未加盖建设单位公章也未有经办人签字。***在诉讼中陈述该工程结算审定单是2015年1月10日出具的。晶磊公司在诉讼中陈述该工程结算审定单系***于2018年左右取得，并非上面写的2015年1月10日。***在本案第一次庭审中陈述其在庭审后提交由思道公司及审计单位盖章的工程结算审定单，***至今未提交思道公司加盖公章的工程结算审定单。

***在诉讼中提交策诚公司出具的情况说明2份（其中1份的落款时间为2018年9月12日，另1份未注明落款时间），主要载明：策诚公司于2014年受思道公司的委托为该公司土建项目进行审价，策诚公司于2015年1月10日出具的工程结算审定单系真实文件。

晶磊公司在诉讼中提交工程结算审定单复印件1份，主要载明：涉案工程的研发车间安装、车间一安装、车间四安装工程审定总价为302047.16元；建设单位栏加盖有思道公司的公章并由吴云峰签字，落款日期为2016年9月2日；***在施工单位栏签字，落款日期为2016年9月6日。晶磊公司用以证明***还负责涉案工程的安装工程。***对该工程结算审定单的真实性无异议，但认为其是履行项目经理的工作职责而签字，但该工程结算审定单中的安装工程是分包给褚建新施工，与本案无关联性。

截止2016年1月29日，思道公司向晶磊公司支付涉案工程工程款共计342.748万元，晶磊公司向***支付涉案工程工程款共计327.748万元。在涉案工程施工过程中，***向分别向储志平、尹卫卫、许延卓购买有关材料用于涉案工程，***分别向储志平、尹卫卫、许延卓出具了还款承诺书各1份以确认欠款事实。储志平、尹卫卫、许延卓分别于2017年以***、晶磊公司为被告诉至本院要求支付欠款，在本院主持下，晶磊公司分别与储志平、尹卫卫、许延卓达成调解协议，由晶磊公司向储志平、尹卫卫、许延卓分别支付材料款418400元、35万元、227710元，合计996110元，本院于2017年12月从晶磊公司名下银行账户上划拨996110元后已分别发放给储志平、尹卫卫、许延卓。

江苏省常州市中级人民法院于2018年3月21日作出（2018）苏04民终567号民事判决（以下称涉案民事判决），涉案民事判决查明：从2000年左右开始，***承接到工程后，即以晶磊公司名义与发包方签订建设工程施工合同，***与晶磊公司约定***作为晶磊公司的项目经理具体负责工程施工，工程款由发包方直接支付晶磊公司，其在扣除相应税管费后将余款支付给***，工程施工过程中发生的材料款、工人工资等均由***自行承担。

上述事实，有当事人陈述，民事判决书、民事调解书、民事裁定书、建设工程施工合同、工程结算审定单、情况说明、记账页等证据在卷佐证。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。根据涉案民事判决查明的事实，可以认定***以实际施工人的身份挂靠在晶磊公司名下承建了涉案工程，***提出的其与晶磊公司在涉案工程中是分包关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信，应当认定涉案施工合同无效。***挂靠在晶磊公司名下承建了涉案工程，晶磊公司向储志平、尹卫卫、许延卓支付的共计996110元应当视为晶磊公司替***支付，晶磊公司向***支付涉案工程工程款共计327.748万元，因此，可以认定晶磊公司共计向***支付涉案工程工程款427.359万元，已超出思道公司向晶磊公司支付的涉案工程工程款342.748万元。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***在诉讼中提交的2份工程结算审定单上建设单位栏既无思道公司的公章，也无相关经办人的签字，***在本案第一次庭审中陈述其在庭审后提交由思道公司及审计单位盖章的工程结算审定单，但***至今未向本院提交加盖思道公司公章的工程结算审定单，***未提供有效证据证明其在诉讼中提交的工程结算审定单已得到思道公司的认可，该2份工程结算审定单不足以作为涉案工程工程价款的结算依据，***应当承担举证不能的不利后果。综上所述，晶磊公司向***支付的工程价款已超过思道公司支付给晶磊公司的数额，***以其在诉讼中提交的2份工程结算审定单要求晶磊公司支付工程款3253017.71元及利息并要求思道公司在未付工程款的范围内对工程款3253017.71元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费32825元，保全费5000元，合计37825元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉费32825元。

审　判　长　　张金钱

人民陪审员　　虞惠萍

人民陪审员　　赵金荣

二〇一九年一月十七日

书　记　员　　庄海燕