常州市晶磊海峡建设工程有限公司与某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏04民终567号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月8日生，汉族，住常州市武进区。

上诉人（原审被告）：**，男，1986年11月10日生，汉族，住常州市武进区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：**，江苏森鸿律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏森鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州市晶磊海峡建设工程有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区人民东路11号-2。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏常元律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人常州市晶磊海峡建设工程有限公司（以下简称晶磊公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晶磊公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由晶磊公司承担。事实和理由：1、本案基础法律关系为建筑施工分包关系，双方不存在民间借贷关系。我方自2003年起即担任晶磊公司项目经理，虽然本人以借条形式向晶磊公司借款，但该款项系本人向晶磊公司预支的工程款，不应按照借款关系处理；2、本人于2017年3月12日出具的承诺书并非基于上述借条，而是晶磊公司伪造向常州银通小贷公司借款事实，要求本人作出的承诺，承诺书不能作为定案证据；3、在双方工程款未结算的前提下，所有涉及建筑工程项目上的暂支款、借款均不能认定为借款关系。

晶磊公司二审答辩称，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

晶磊公司向一审法院起诉请求：1、**、***立即归还晶磊公司借款本金人民币100万元及自2011年1月29日至实际付款日止年息20%计算的利息；2、本案诉讼费用由夏金龙、**承担。

一审法院认定以下事实，**、***系父子关系，均有建造师资格。从2000年左右开始，**、***承接到工程后，即以晶磊公司名义与发包方签订建设工程施工合同，同时晶磊公司作为总包方与**、***作为分包方（项目部）签订分包合同，约定**、***作为晶磊公司的项目经理具体负责工程施工，工程款由发包方直接支付晶磊公司，其在扣除相应税管费后将余款支付给**、***，工程施工过程中发生的材料款、工人工资等均由**、***自行承担，另，由晶磊公司为**、***缴纳社保。2011年1月29日，晶磊公司向**、***支付承兑汇票计款60万元、现金34万元、现金支票计款6万元，**在晶磊公司的3张付款凭证右下方的“经办人”栏内签名，确认收到晶磊公司共计100万元，3张付款凭证的“收款人”栏内均记载“**、***”、“事由”栏均记载“借款〈100万贷款〉其中承兑60万元、支票6万、现金34万”，**在现金支票存根上签名，现金支票“金额”栏记载“6万”、“用途”栏记载“借款”；同年2月9日，**、***以“今借人”名义共同向晶磊公司出具借条1张，借条主要内容：今借海峡分公司人民币100万元正，借期半年，利息二分。2017年3月12日，*金龙以“承诺人”名义向晶磊公司出具承诺书1份，承诺书主要内容为：本人与**于2011年1月28日向常州银通小贷公司借款人民币100万元，借款到期后，因我们无力偿还借款本息，故请晶磊公司于2013年1月28日，代我与**支付了借款本息共计160万元，虽晶磊公司多年来一直向我催要，但因本人资金紧张，一直未能还款，现本人自愿向晶磊公司从2011年1月28日起按年息24%计算支付借款利息。后**、***未归还前述借款本金、亦未支付任何借款利息。晶磊公司遂起诉，要求判如所请。

关于晶磊公司与**、***间系挂靠关系还是分包关系之问题，一审法院认为，第一、双方对**、***均有建造师资格、自2000年左右**、***接到工程后即以晶磊公司名义签订建设工程施工合同，后由**、***以晶磊公司项目经理的名义负责工程的施工、工程款由发包人直接支付晶磊公司，其在扣除相应的税费后将余款全部支付给**、***，施工期间**、***自负盈亏的事实陈述一致；第二、晶磊公司陈述**、***不是其员工、晶磊公司未支付工资、晶磊公司需要有建筑资质的人员挂靠、晶磊公司为挂靠人员缴纳社保，**、***抗辩晶磊公司有无支付工资需庭后核实但至今未有核实意见，晶磊公司为**、***缴纳社保这一事实不足以证明双方存在劳动用工关系。综上，该院认定双方构成挂靠关系，**、***关于系分包关系的观点不成立，该院不采纳。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2011年1月29日付款凭证3份、承兑汇票复印件2张、现金支票存根1张，证明晶磊公司在2011年1月29日出借给了**、夏金龙人民币100万元，2011年2月9日借条证明**、***再次明确借到晶磊公司人民币100万元且双方约定借期半年、利息二分。2017年3月12日承诺书证明晶磊公司就前述借款100万元一直向**、***催要、**、***因资金紧张一直未还且承诺按年息24%承担自2011年1月28日起的借款利息，2011年2月9日借条、2017年3月12日承诺书真实、合法、有效，具有法律约束力。**、***虽抗辩前述借款100万元名为借款、实为晶磊公司应支付的工程款，但**、***未就该抗辩提供任何证据加以佐证，该院对其抗辩意见不采信。**、***在借到晶磊公司借款100万元后至今未还本付息构成违约，应依法承担民事责任。晶磊公司主张**、***共同归还借款本金100万元、按年利率20%支付借款本金100万元自出借日2011年1月29日起至实际清偿日止的借款利息之诉请有事实依据、符合相关法律规定，该院予以支持。**、***抗辩晶磊公司尚欠夏金龙工程款预计1000万元左右，夏金龙如有证据，可另行主张。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条第一款、第二十六条第一款的规定，遂判决：*金龙、**于判决生效之日起十日内归还晶磊公司借款本金1000000元，按年利率20%支付至2017年9月28日止的借款利息1333333元，按年利率20%支付借款本金1000000元自2017年9月29日起至清偿日止的借款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15300元，财产保全费5000元，合计20300元，由***、**共同负担。

夏金龙、**二审期间提交身份证明一份，证明夏金龙在借款发生期间担任晶磊公司项目经理，双方系挂靠关系，晶磊公司以借条的方式预支工程款。

晶磊公司质证认为，对*金龙的身份没有异议，*金龙、**均挂靠在我公司，但与本案借款无关联性。

晶磊公司二审期间提供对账单复印件一份，证明夏金龙还结欠我公司项目管理费用、垫付社保费用、租金等其他费用共450万元，其与我公司是挂靠关系。双方挂靠期间的工程款系发包方与我公司结算后再由我公司与***结算。

夏金龙、**质证认为，该证据的真实性、关联性均不认可。该对账单系晶磊公司为了应付股东而制作，我方签字是基于对晶磊公司的信任，并非确认欠款，而且我方与晶磊公司仍有1000多万元的工程款未结算。

本院认证意见，晶磊公司对***、**提交的身份证明无异议，本院对双方系挂靠经营关系及夏金龙系晶磊公司项目经理的事实予以确认。夏金龙、**对晶磊公司提交的对账单不予认可，但其对签名的真实性无异议，本院予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，*金龙在案涉借款发生期间担任晶磊公司项目经理，双方系挂靠经营关系，所涉工程款由发包方与晶磊公司结算后，再由晶磊公司与***再结算。至本案诉讼前，双方仍有1000多万元的工程款未结算。晶磊公司在庭审中确认，双方仅发生过一次借款关系，即本案诉争借款。

本案二审争议焦点：夏金龙、**与晶磊公司之间是否存在民间借贷法律关系。

本院认为，*金龙、**与晶磊公司之间系民间借贷法律关系，理由如下：1、***、**对2011年1月29日由**签字确认的三份付款凭证，以及收到票面金额为60万元的承兑汇票、6万元的现金支票、现金34万元的事实并无异议，且***、**于同年2月9日再次向晶磊公司出具借条，确认其借款金额及利息计算标准，故本院对双方达成借贷合意及借款交付的事实予以认定；2、***对2017年3月12日出具的承诺书的真实性无异议，虽然其对晶磊公司向常州银通小贷公司借款并代偿的事实不予认可，但晶磊公司已对出借给***、**的借款来源作出合理说明，在晶磊公司确认双方仅发生过本案诉争借款关系，且夏金龙、**不持异议的前提下，应认定承诺书系双方对前述借贷关系的再次确认；3、虽然双方均确认存在挂靠经营关系，且夏金龙、**与晶磊公司之间仍有1000多万元的工程款未结算，但民间借贷与内部挂靠经营并非同一法律关系。在双方未达成统一结算而予抵销的前提下，晶磊公司有权向***、**主张归还借款。双方基于内部挂靠经营关系产生的纠纷，夏金龙、**可另行主张。

综上所述，*金龙、**的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25467元，由***、**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*星

审判员*仪

二〇一八年三月二十一日

书记**亦真