黑龙江中移通信技术工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑03民终257号

上诉人（一审被告）：黑龙江中移通信技术工程有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市哈南工业新城核心区哈南五路8号5栋。

法定代表人：刘国刚，总经理。

委托诉讼代理人：李智英，黑龙江博润律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1970年9月10日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

委托诉讼代理人：高翠琴，鸡冠区永昌法律服务所法律工作者。

一审被告：赵刚，男，1979年5月31日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。

上诉人黑龙江中移通信技术工程有限公司（以下简称中移公司）因与***、赵刚建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后依法组成合议庭。经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中移公司上诉请求：1、请求依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初3245号民事判决，驳回被上诉人一审中的诉讼请求。2、请求依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定，“赵刚与白成武系中移公司职工，其分包工程及确认工程款的行为系代表中移公司履行的职务行为，其产生的法律后果应由中移公司承担。”但事实上，赵刚时任上诉人鸡西维护中心主任时，该中心仅负责该工程的需求提出，由鸡西移动公司网络部审批后向上级立项，再由上诉人的传输中心负责施工。鸡西维护中心只是需求上报部门，其工作职责不包括施工内容，也不可能代表上诉人履行施工的职务行为。在该工程中，一审被告赵刚其以个人行为承揽工程，并且在上诉人一审提交的《工程确认单》中赵刚明确被列为施工者，且有其签字确认。该三笔确认单中，赵刚签字确认案涉工程应支付其费用为998000元，这与被上诉人提交的《2020年迁改费用结转情况说明》中赵刚签字确认的998000元相吻合。上诉人已全额支付给赵刚998000余元，赵刚也不否认，上诉人基于该工程已全额履行完支付义务，不应承担任何责任。一审法院对此事实没有认定，显属事实认定错误。恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。

***未予答辩。

赵刚未予陈述。

***向一审法院起诉请求：要求中移公司、赵刚给付工程款107300元，按人民银行同期贷款利率计算，支付2012年11月1日至实际给付工程款之日止的利息。

一审法院认定事实：2012年期间，中移公司承包了鸡西地区移动通信设施迁改及维护工程。由中移公司鸡西维护中心时作主任赵刚具体负责工程建设事项。2012年4月，赵刚指派鸡西维护中心员工白成武找到***，将鸡冠区的移动通信设施迁改及维护工程（管道下卧、通信线路架空，管道井维修，管道下卧包封，管道穿光缆、换井具）分包给***。双方未签订施工合同。***组织人员进行了施工。2012年10月工程完工。因该工程属于通信设施的迁整改工程，所有设施均为在网使用状态下进行的施工，工程边施工边使用，故该工程完工时，发包单位均已实际使用。2012年12月30日，赵刚与白成武为发包单位出具了2012年迁改费用结转情况说明。说明中确认了鸡冠区移动通信设施迁改及维护工程的工程款数额为66万元。2017年8月中移公司鸡西维护中心员工张士彬给付***工程款52700元。2018年1月4日中移公司以仲裁调解工资的方式给付***499946.17元。剩余107353.83元至今未予给付。诉讼中，白成武出庭作证证实，赵刚是代表中移公司以鸡西维护中心主任的身份指派其工作，如果是以个人名义安排其工作，其不会执行。

一审法院认为，赵刚系中移公司鸡西维护中心主任，具体负责涉案工程项目建设。中移公司鸡西维护中心员工白成武也证实赵刚是以主任的身份指派其工作。***在承接工程时信赖的发包主体是中移公司而非赵刚或白成武。中移公司抗辩是赵刚承包了涉案工程，对此抗辩理由，中移公司与赵刚之间并没有承包合同，中移公司又未能提交足以反驳的证据证实赵刚并非职务行为。故赵刚指派白成武将涉案工程分包给***的行为及确认工程款的行为均系职务行为，其行为对中移公司发生效力，所形成的建设施工合同中的双方当事人应为***与中移公司，本院对中移公司的抗辩理由不予采信。

对于***与中移公司所形成的建设施工合同是否有效问题。《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从以上规定可以看出，建筑工程为建设工程的一部份，本案工程系通信设施迁改及维护工程，其性质并不属于建筑工程，而应属于线路管道和设备安装工程。虽然***不具有相应的施工资质，但《中华人民共和国建筑法》并未要求从事线路管道和设备安装工程必须具备相应的施工资质，故不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，……。而对于何种情形属于违法分包情形，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，违法分包有四种行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，中移公司作为总承包单位将鸡冠区的移动通信设施迁改及维护工程全部分包给***，此种情形属于条例第三项规定的违法分包的行为。因此，双方形成的分包合同无效。

对中移公司是否应给付工程款及利息问题。虽然分包合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2012年10月，发包人将涉案工程已实际使用，应视为该工程竣工验收合格。***作为实际施工人，在2012年10月工程竣工验收合格之日起，便具有了主张欠付工程款的请求权。按照赵刚与白成武确认的工程款数额计算，***施工的工程款总额为66万元，中移公司已支付552646.17元，尚欠107353.83元，***自愿放弃53.83元，系对自已权利的处分，本院予以支持。而工程款的利息属于法定孳息，中移公司应当予以支付。对于利息计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本院对***主张的利息计算标准予以支持。但自2019年8月20日起，人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇定假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此从2019年8月20日起工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对利息起算期限问题，因涉案分包合同为无效合同，没有付款期限的约定。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。该工程发包人已于2012年10月实际使用，因此，该日期应为应付工程款之日，故本院对***主张的利息起算期限予以支持。

综上，赵刚与白成武系中移公司职工，其分包工程及确认工程款的行为系代表中移公司履行的职务行为，其产生的法律后果应由中移公司承担，故本院对***要求中移公司给付工程款及利息的请求予以支持，对要求赵刚给付工程款及利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第七十八条第二款规定，判决：一、被告黑龙江中移通信技术工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告***工程款107300元；二、被告黑龙江中移通信技术工程有限公司于本判决生效之日起三日内按人民银行5年以上期贷款利率计算，以未付工程款为基数，支付***2012年11月1日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日起至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算给付；三、驳回原告***对被告赵刚的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。

本院认为，一审被告赵刚原系中移公司鸡西维护中心主任，其将工程分包给被上诉人***及确认工程款的行为系代表中移公司履行工作的职务行为，***在承接工程时信赖的发包主体是中移公司而非赵刚个人，对此，上诉人中移公司与***的部分工人在仲裁时认可了双方间的承包关系，已达成仲裁调解协议，故上诉人中移公司与被上诉人***间形成事实上的工程承包关系，中移公司负有向***等施工人支付施工费的义务。上诉人中移公司上诉主张，一审被告赵刚承揽了案涉工程，中移公司已全额向赵刚支付了案涉工程施工费，应由赵刚向***支付施工费用。审理中，上诉人中移公司未能举示与赵刚签订的案涉工程承包或承揽合同，也未举示已将案涉工程款全额支付给赵刚的相关证据，故其主张因无证据证实不能成立。一审判决由上诉人中移公司给付被上诉人***工程剩余施工费及欠款利息并无不当。

综上所述，中移公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1223元，由上诉人黑龙江中移通信技术工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季学平

审判员　　刘伟国

审判员　　周雪松

二〇二〇年六月三十日

书记员　　汪琳琳