黑龙江中移通信技术工程有限公司、郝井双建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终385号

上诉人（原审被告）：黑龙江中移通信技术工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市哈南工业新城核心区哈南五路8号5栋。

法定代表人：刘国刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭发明，男，1981年3月6日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：刘庆财，北京市未名（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郝井双，男，1972年6月4日出生，汉族，中国移动通信集团黑龙江有限公司红岗分公司综合部员工，住黑龙江省大庆市高新区。

委托诉讼代理人：毕国峰，黑龙江峰衡律师事务所律师。

原审被告：中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村程宇中心广场A座。

负责人：杜勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张行健，男，1984年6月5日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

委托诉讼代理人：冯会东，黑龙江玉轩律师事务所律师。

原审原告郝井双与原审被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司（以下简称“移动大庆分公司”）、原审被告黑龙江中移通信技术工程有限公司（以下简称“中移通信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院于2019年1月14日作出（2017）黑0602民初1433号民事判决，中移通信公司不服并提起上诉，本院于2019年6月11日作出（2019）黑06民终1020号民事裁定书并裁定发回重审，黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院重审后于2019年12月5日作出（2019）黑0602民初4019号民事判决。中移通信公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中移通信公司的委托诉讼代理人刘庆财、被上诉人郝井双的委托诉讼代理人毕国峰及原审被告移动大庆分公司的委托诉讼代理人冯会东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中移通信公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初4019号民事判决，驳回郝井双的诉讼请求；三、本案诉讼费用由郝井双负担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定移动大庆分公司是工程建设单位，中移通信公司是承包单位，郝井双为实际施工人，但没有查明郝井双的合同相对方是哪个单位，郝井双就案涉工程的质量、价款是如何约定的。二、一审判决认定事实错误。移动大庆分公司自始至终一直主张案涉工程存在虚报工程量、工程质量问题，并在庭审中提交证据证明因虚报工程量、工程质量问题而相应减少工程款237,809.70元。一审法院对此事实没有认定，显属事实认定错误。三、一审判决适用法律错误。例如，一审法院在没有查明郝井双所承包的工程是如何约定工程价款以及如何结算等情况下作出判决，显然是是适用法律错误。

郝井双辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。具体理由如下：一、现有证据足以证明郝井双为实际施工人。1.刘建勋系中移通信公司项目经理，其实施或确认的与案涉施工内容有关的行为系职务行为，无需另行授权。2.在一审及前次二审中，中移通信公司及移动大庆分公司认可郝井双确实施工了案涉工程。3.一审中郝井双向法院提交了案涉工程的相关技术文件，如果郝井双不是实际施工人，其根本不可能也无法取得上述资料的原件。能够提交上述资料的原件，进一步证实郝井双系案涉工程实际施工人。4.中移通信公司曾通过哈尔滨博赢公司向郝井双支付工程款，结合（对）博赢公司法定代表人范爱斌的调查材料，能够证明博赢公司未参与工程施工，付款系受中移通信公司委托的代付行为，这进一步证明郝井双系实际施工人。5.此前大庆市中级人民法院审理的另一案件（[2019]黑06民终503号)同样证实了刘建勋的身份、博赢公司等劳务公司未参与工程、郝井双系实际施工人的事实。因该判决已生效，故其认定的事实依法可以作为本案认定事实的根据。并且，中移通信公司曾就503号案件向省法院提出（申请）再审，省法院驳回了再审申请，维持原审判决结果，这进一步证明郝井双实际施工人的事实。6.中移通信公司至今不能证明案涉工程系由其自行完成或由他人完成，反证工程是由郝井双完成的。综上，郝井双系案涉工程实际施工人，证据确凿，毋庸置疑。二、一审判决关于价款的认定也是正确的。1.移动大庆分公司在一审中提交的《情况说明》已证实案涉工程的结算价格为325.97万元。对于移动大庆分公司自认的事实，一审法院予以确认并无不当。在此基础上，扣除已查明的中移通信公司向郝井双支付了（的）188,092.50元，及中移通信公司自行施工的三公里管线的造价外，其余应支付给郝井双。2.因双方未签订书面合同，且案涉工程在付款过程中涉及的税款是代扣代缴的，所以除非中移通信公司有证据证明确实扣除税款，否则价款均应支付给郝井双，但到目前为止，中移通信公司未能提交证据证明应付或已付税款的具体数额，故一审判决的数额是正确的。3.省法院再审503号案件时，对中移通信公司主张的税费也未支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。

移动大庆分公司辩称，认定郝井双为本案的实际施工人的客观证据不足。如果郝井双为本案工程的实际施工人，那么中移通信公司就属于俗称的被挂靠单位或违法转包人，无论是违法转包还是被挂靠不管其行为是否具有合法性，但均是经营行为，经营行为的显著特征是牟利而不是做福利，按照本案一审判决，中移通信公司没有得到分文的类似管理费之类的收入还要承担向我方开具发票的税款，明显不具有合理性，请二审法院结合本案其他事实纠正一审法院这一错误决定。我方作为发包人与承包人（中移通信公司)应当有权对工程价款等合同主要条款进行调整，（依据）本案一审证据，双方共同确认核减工程价款23万余元，是我方作为发包商的正当权利，一审法院擅自使用自由裁量权不予认定，但又认可我方与中移通信公司签订合同的合法有效性，因此这一错误请二审法院予以纠正。

郝井双向一审法院起诉请求：一、中移通信公司与移动大庆分公司给付郝井双工程款3,071,607.50元及利息（利息自2013年1月1日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费由中移通信公司与移动大庆分公司承担。

一审法院认定事实：2012年5月至10月，郝井双为案涉工程即黑龙江移动2012年管线迁改整治工程施工，工程包括九扇门至马场、胜利村至二医院及东一路、程宇至开发区等项工程；移动大庆分公司是工程建设单位，中移通信公司是承包单位，郝井双为实际施工人；工程资料记载于2012年完工验收，郝井双主张于2012年10月底完工验收；此工程共计24项，其中一项喇嘛甸中引水厂三公里的直埋部分为刘建勋组织施工，郝井双认可刘建勋组织施工的部分工程单价为18,000元/公里，里程为3.5公里，金额为63,000元；郝井双于2013年1月7日收到中移通信公司通过哈尔滨博赢人力资源管理有限责任公司及法定代表人范爱斌转付的工程款188,092.50元；本案案涉工程的审定价格为3,259,700元；移动大庆分公司未向中移通信公司支付工程款；本案案涉工程于2012年竣工验收。另查明，刘建勋为中移通信公司案涉工程的施工负责人及项目经理。再查明，中移通信公司举证哈尔滨博赢人力资源管理有限责任公司出具的发票一张，其向该公司支付业务外包费188,092.50元，郝井双收到范爱斌转账支付的181,711元，差额6,381.50元为哈尔滨博赢人力资源管理有限责任公司代开发票应收的税金和管理费，郝井双自认该差额6,381.50元由郝井双承担，中移通信公司通过哈尔滨博赢人力资源管理有限责任公司及其法定代表人范爱斌向郝井双支付的工程款为188,092.50元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据郝井双所举书证及音频、视频、中移通信公司通过案外人向郝井双转付本案涉诉工程款188,092.50元以及一审法院对案外人哈尔滨博赢人力资源管理有限责任公司法定代表人范爱斌的调查，形成完整的证据链，且能够相互佐证，足以认定郝井双为本案案涉工程的实际施工人。根据郝井双举证与中移通信公司施工负责人及项目经理刘建勋的视频和音频证据、移动大庆分公司出具的证据“黑龙江移动2012年管线迁改整治一阶段工程合同复印件两份和工程补充协议、二阶段工程合同”，可以确定郝井双所实际施工工程的建设单位为移动大庆分公司，承包单位为中移通信公司；本案涉诉工程的审定价格为3,259,700元，中移通信公司已给付郝井双的工程款188,092.50元，刘建勋组织施工的部分系履行职务行为，其无权处分其施工部分的工程款63,000元，应当由中移通信公司享有，中移通信公司还应当向郝井双支付工程款3,008,607.50元（3,259,700元-188,092.50元-63,000元=3,008,607.50元），故中移通信公司应给付郝井双工程款为3,008,607.50元，郝井双主张的工程款超出部分，一审法院不予支持。关于利息的问题。郝井双主张案涉工程于2012年10月底竣工验收，且郝井双提交的证据一中载明工程竣工时间为2012年，故一审法院对郝井双请求中移通信公司自2013年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的请求予以支持，故郝井双主张的利息，应当以3,008,607.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年1月1日起至实际给付之日止，郝井双主张的利息超出部分，一审法院不予支持；移动大庆分公司未向中移通信公司支付工程款3,259,700元，应当在3,259,700元的范围内对中移通信公司给付郝井双的款项承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、中移通信公司于判决生效后给付郝井双工程款3,008,607.50元及利息（以3,008,607.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年1月1日起至实际给付之日止）；二、移动大庆分公司在未付中移通信公司工程款3,259,700元的范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回郝井双的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,373元，由郝井双负担643元，中移通信公司及移动大庆分公司负担30,730元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中移通信公司提交如下证据：

确认书复印件一份(与原件核对无异议）、施工协议书复印件一份，欲证明（就）本案的工程如果说确认中移通信公司与郝井双之间形成了合同关系的话，双方没有就工程价款以及质量、工期等方面做出约定，又不能依据合同法第六十一条的规定达成补充协议，因此应适用交易惯例来确定双方之间的工程价款数额。中移通信公司提交的新证据可以证实按照中移通信公司与移动大庆分公司之间结算的总价款的41.25%作为中移通信公司与实际施工人之间的结算依据。一审法院直接以中移通信公司与移动大庆分公司之间结算的工程价款作为支付给郝井双的价款，显然是错误的。正如移动大庆分公司代理人所讲，如果将该价款直接全部支付给郝井双，则中移通信公司不仅分文未挣还要倒赔，显然与实际不符，更违反了民法所确定的公平原则，恳请二审法院对一审法院的判定予以纠正。

郝井双质证称，对该组证据不认可。一、该组证据的真实性我方当庭无法确认，如与此前另案中证据相符，我方对真实性无异议。二、对关联性有异议。该组证据与本案无关，该组证据是(2017)黑0602民初2781号、(2019）黑06民终503号以及（2019)黑民申3564号当中的证据，与本案无关。三、该组证据不属于新证据。在此前发回重审案件中中移通信公司已经提到，在本案一审中虽掌握却没有提交，所以在二审当中不应当作为新证据予以考虑。四、对本案没有证明力度。虽然双方没有签订书面合同，但形成事实合同关系，且此前相同情况的施工行为已经有生效判决予以确认，中移通信公司在另案中关于此组证据的主张没有被法院采纳，双方之间也不存在长期稳定的交易行为，所以不能认定为交易习惯，不具备参考价值，综上，该组证据不应予以采纳。

移动大庆分公司质证称，无异议。

本院认为，该组证据载明施工的内容是大庆2011年迁改工程，而本案涉及的是2012年的工程，中移通信公司并未举证证实其与郝井双针对2011年工程的相关约定适用于本案2012年的工程，因此该证据与本案无关，本院对其不予采信。

本院二审另查明，移动大庆分公司在一审期间提交了《郝井双案件工程款核减的情况说明》，该证据载明：一、移动大庆分公司与中移通信公司就涉案工程的审定金额为325.97万元，2014年4月16日，因移动大庆分公司与中移通信公司共同的上级单位中国移动通信集团黑龙江有限公司对涉案工程进行了专项审计并出具了审计意见，发现工程存在质量问题及虚报工程量问题，要求中移通信公司进行整改，后中移通信公司进行了整改，移动大庆分公司与中移通信公司对存在的质量问题及虚报工程量的问题达成一致，双方协议对工程总价款核减237,809.70元；二、喇嘛甸中引引水厂三公里的直埋部分工程款，该部分工程单价为每公里1.8万元，里程为3.5公里，审定金额为6.3万元。

其他查明的事实与一审一致。

本院认为，结合各方当事人在二审期间的诉辩主张，本案争议焦点在于郝井双从何处承包的工程即合同相对方是哪个主体及郝井双主张的工程款应支持多少的问题。对此本院评判如下：

一、关于郝井双合同相对方是哪个主体的问题。

本院认为，移动大庆分公司将涉案二十四项工程项目发包给中移通信公司，中移通信公司称由本单位职工刘建勋组织进行施工，而刘建勋与郝井双的通话中明确表明除“喇嘛甸引水厂三公里直埋部分”由刘建勋组织进行施工外，其余二十三项工程项目均由郝井双组织进行施工，且根据郝井双与刘建勋的几次通话可以看出，刘建勋对郝井双的实际施工人身份及双方之间并无其他工程转包人的事实均予以认可。因刘建勋系中移通信公司的项目经理，因此刘建勋的行为系职务行为，故本院认定郝井双系从中移通信公司转包涉案工程，郝井双系案涉工程的实际施工人。

郝井双主张的工程款应支持多少的问题。本院认为，移动大庆分公司将涉案黑龙江移动2012年管线迁改整治一阶段、二阶段工程合计24项发包给中移通信公司，双方明确约定中移通信公司不能转包、违法分包，不得将其承包的全部工程转包给第三人或将其承包的工程肢解后以分包的名义转包给第三人。但郝井双从中移通信公司分包该工程中的23项，因郝井双系并不具备建筑施工企业资质的个人，因此郝井双分包涉案工程的行为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本案中郝井双提交的涉案工程的技术文件、郝井双与刘建勋之间的通话录音等，可证实郝井双施工了涉案工程并已交付，因此郝井双有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，移动大庆分公司与中移通信公司主张就案涉工程存在质量问题及虚报工程款问题而应核减237,809.70元，对此本院认为，中移通信公司并未对涉案工程进行施工，移动大庆分公司如认为工程存在质量问题，应及时通知郝井双进行修复，如果郝井双未能在规定时间内修复某项质量缺陷，则移动大庆分公司可自行或者委托第三方修正缺陷，由此产生的费用应由郝井双承担。现移动大庆分公司提交的《郝井双案件工程款核减的情况说明》不足以证明其发现质量缺陷后已经及时通知郝井双修复，亦不足以证明郝井双怠于履行修复义务或未能在规定时间内修复某项质量缺陷，故移动大庆分公司与中移通信公司关于案涉工程存在质量问题应予扣减工程款的抗辩缺乏证据证明。另外，移动大庆分公司与中移通信公司主张就案涉工程存在虚报工程款问题，但并未提交证据证实。因此移动大庆分公司与中移通信公司主张就案涉工程应核减237,809.70元的抗辩，本院不予采纳。综上，一审认定中移通信公司还应当向郝井双支付工程款3,008,607.50元具有事实及法律依据，依法应予维持。

关于移动大庆分公司与中移通信公司所称的“如果认定郝井双为实际施工人则依照一审判决的认定中移通信公司没有得到分文的类似管理费之类的收入还要承担开具发票的税款，明显不具有合理性”的抗辩，本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等，应当具备法律规定的条件并根据其具备的不同资质等级在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，禁止承包工程的单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转包给他人或将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案中移通信公司从移动大庆分公司承包案涉工程后转包给不具备施工资质的个人，本身即属于非法转包，则中移通信公司更不应从其非法转包行为中获取利益，因此移动大庆分公司与中移通信公司该项抗辩不具有合法性，本院不予采纳。

综上所述，黑龙江中移通信技术工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32069元，由上诉人黑龙江中移通信技术工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周铁峰

审判员　　杨社娟

审判员　　赵　博

二〇二〇年六月二十三日

此件与原本核对无异

法官助理邢智超

书记员王晓萍

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。