黑龙江中移通信技术工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑03民终489号 上诉人（一审被告）：黑龙江中移通信技术工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市哈南工业新城核心区哈南五路8号5栋。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：李智英，黑龙江博润律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1985年1月15日出生，汉族，住黑龙江省密山市。 委托诉讼代理人：***，鸡冠区永昌法律服务所法律工作者。 一审被告：**，男，1979年5月31日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松北区。 上诉人黑龙江中移通信技术工程有限公司（以下简称中移通讯公司）因与被上诉人***、一审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2021）黑0302民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中移通讯公司上诉请求：1.请求依法撤销（2021）黑0302民初582号民事判决书并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案中一审被告**其以个人行为承揽工 程，并且在上诉人一审时提交的《工程确认单》中，一审被告**明确被列为施工者，且有其签字确认。该三笔确认单中，一审被告**签字确认案涉工程应支付其费用为99.8万余元，这与被上诉人提交的《2012年迁改费用结转情况说明》中一审被告**签字确认的99.8万元相吻合。上诉人已经全额支付给一审被告**99.8万余元，一审被告**也不否认，上诉人基于该工程已全额履行完支付义务,不应承担任何责任。被上诉人提交的证据材料不足以认定其与上诉人之间的所谓分包关系，也不足以认定其主张款项的客观真实性。二、被上诉人请求已经超过诉讼时效。证人**1于2013年已经离开上诉人单位，**1向中移公司反映***欠工程款一事是在2018年，因此无法证实被上诉人在2013年至2018年期间向上诉人主张过权利。一审法院认为***每年都向中移通讯公司员工**1索款，明显与上述事实不符，**1自2013年开始并不是中移公司员工，***向**1索款，不能认定为向上诉人公司主张过权利而导致时效中断。综上，为维护上诉人合法权益不受非法损害，恳请贵院依法支持上诉请求。 ***未答辩。 **未作**。 ***向一审法院起诉请求：判令中移通讯公司、**给付工程款71680元，并给付2012年11月1日至2020年12月31日利息31417元，2021年1月1日起至实际给付工程款之日的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算。 一审法院认定事实：2012年期间，中移通讯公司承包了鸡西地区移动通信设施迁改及维护工程。由中移通讯公司鸡西维护中心时作主任**具体负责工程建设事项。2012年5月，**指派维护中心员工**2将虎林区域的移动通信设施迁改及 维护工程（管道下卧、通信线路架空，管道***，管道下卧包封，管道穿光缆、换井具）分包给***。双方未签订施工合同。***组织人员进行了施工。2012年5月开始施工，10月份工程完工并交付使用。**、**、**2出具了2012年迁改费用结转情况说明一份，说明中确认了鸡东、虎林移动通信设施迁改及维护工程的工程款未支付的数额为101180元。***施工的虎林区域工程款71680元至今未支付，自2013开始，***没年都会找**2索款，因此**2也多次到中移通讯公司信访要求支付款项。 一审法院认为，**系中移通讯公司鸡西维护中心主任，具体负责涉案工程项目建设。中移通讯公司鸡西维护中心员工**2也证实**是以主任的身份指派其工作。***在承接工程时信赖的发包主体是中移通讯公司而非**或**2。中移通讯公司抗辩是**承包了涉案工程，对此抗辩理由，中移通讯公司与**之间并没有承包合同，中移通讯公司又未能提交足以反驳的证据证实**并非职务行为。故**指派**2将涉案工程分包给***的行为及确认工程款的行为均系职务行为，其行为对中移通讯公司发生效力，所形成的建设施工合同中的双方当事人应为***与中移通讯公司，本院对中移通讯公司的抗辩理由不予采信。 对于***与中移通讯公司所形成的建设施工合同是否有效问题。《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从以上规定可以看出，建筑工程为建设工程的一部份，本案工程系通信设施迁改及维护工程，其性质并不属于建筑工程，而应属于线路管道和设备安装工程。虽然***不具有相应的施工资质，但《中华人民共和国建筑法》并未要求从事线路管道和设备安装工程必须具备相应的施工资质，故不 属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，……。而对于何种情形属于违法分包情形，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，违法分包有四种行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案中，中移通讯公司作为总承包单位将虎林市的移动通信设施迁改及维护工程全部分包给***，此种情形属于条例第三项规定的违法分包的行为。因此，双方形成的分包合同无效。 对中移通讯公司是否应给付工程款及利息问题。虽然分包合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2012年10月工程完工并已实际使用，应视为该工程竣工验收合格。***作为实际施工人，在2012年10月工程竣工验收合格之日起，便具有了主张欠付工程款的请求权。按照**与**确认的工程款数额计算，***施工的工程款总额为71680元，故应支付***工程款71680元。而工程款的利息属于法定孳息，中移通讯公司应当予以支付。对于利息计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规 定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇定假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此从2019年8月20日起工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对利息起算期限问题，因涉案分包合同为无效合同，没有付款期限的约定。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。该工程发包人已于2012年10月完工交付使用，***要求自11月1日起支付利息，故本院对***主张的利息起算期限予以支持。 中移通讯公司提出***的诉讼已超过法定的诉讼时效，因***每年都向中移通讯公司员工**2索款，未中断过主张权利，不存在超过法定诉讼时效的情形，故对中移通讯公司的该主张，本院不予采信。 综上，**与**2系中移通讯公司职工，其分包工程及确认工程款的行为系代表中移通讯公司履行的职务行为，其产生的法律后果应由中移通讯公司承担，故中移通讯公司应给付***工程款71680元。2012年11月1日至2020年12月31日利息应为36679.04元（71680元×2012年7月6日中国人民银行发布的5年以上贷款利率6.55%÷365天×2012年11月1日至2019年8月19日2482天＋71680元×2019年8月20全国银行间同业拆借中心公布5年以上贷款市场报价利率4.85%÷365天×2019年8月20日至2020年12月31日 499天），***仅主张31417元本院予以支持，故中移通讯公司应给付***2012年11月1日至2020年12月31日利息31417元，2021年1月1日至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算给付。本院对***要求**给付工程款及利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第七十八条第二款规定，判决：一、被告黑龙江中移通信技术工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款71680元、截至2020年12月31日利息31417元，2021年1月1日至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准继续计算给付；二、驳回原告***其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，一审被告**系中移通讯公司鸡西维护中心主任，具体负责涉案工程项目建设。中移通讯公司鸡西维护中心员工**2、**一审出庭证实**是以主任的身份指派其工作。现上诉人称**以个人行为承揽工程，并未提供其与**之间的承包合同；上诉人一审中提供的《工程确认单》中，虽有一审被告**的签字，但确认不了**是承包人的身份，上诉人又未能提交其他足以证实**非职务行为的证据，故一 审判决认定**系职务行为并无不当。一审庭审中，证人**2、**证实***就欠款问题多次上访，故上诉人称被上诉人请求已经超过诉讼时效期间的上诉理由不成立。 综上，上诉人黑龙江中移通信技术工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2362元，由上诉人黑龙江中移通信技术工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　***审判员**审判员*** 二〇二二年五月三十日 书记员　马　　　　　 琳　　　　　 琳