江苏兰陵钢结构工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终1567号

上诉人（原审被告）：江苏兰陵钢结构工程有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇五一村。

法定代表人：陈春源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘国平，男，该公司人事助理。

委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月18日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：龚雷，江苏常弘律师事务所律师。

上诉人江苏兰陵钢结构工程有限公司（以下简称兰陵钢结构公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案,不服江苏省常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初1959号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

兰陵钢结构公司上诉请求：1.撤销原判，改判***向兰陵钢结构公司返还借款1324655.97元；2.—审、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院混淆了借款与业务费工资两个不同的法律关系。劳动者在工作期间如果向用人单位借款，用人单位可以要求劳动者直接归还，也可以要求劳动者用工资抵扣部分后再归还，该权利应该在用人单位，而不是劳动者可以要求先用工资抵扣，直至抵扣完毕为止，否则将造成用人单位出借的款项无收回期限，这是不符合借款合同规定的，况且***究竟应得多少业务费还要按实际业务量来结算。根据苏劳仲委（2007）1号第二条规定，劳动合同解除后职工对用人单位的借款应予以偿还。本案中***在任职期间以各种名义向兰陵钢结构公司借款，原审法院己查明其向兰陵钢结构公司借款达306万元，扣除业务费后应向兰陵钢结构公司归还1324655.97元。2.原审法院以兰陵钢结构公司的案涉工程送审价作为参考计算业务费是错误的。该送审价不是决算价，在建设工程领域送审价与最终的决算价相差悬殊，据发包方和兰陵钢结构公司交涉，最终决算价可能只有1个亿左右。3.原审法院认为衡平用人单位与劳动者利益，目前兰陵钢结构公司的请求条件未成就,该认定是没有法律依据的。

***辩称：1.***向兰陵钢结构公司借款是基于双方的项目经理承包制。根据兰陵钢结构公司的规章制度，按照项目经理承包制，兰陵钢结构公司可以出借款项。但是兰陵钢结构公司为了利润，否认了兰陵钢结构公司与***之间是项目经理承包制关系，双方按业务费制来进行结算。在此情况下，***没有必要向兰陵钢结构公司借款用于工程。根据现有证据***向兰陵钢结构公司收取326万之后都是用于工程的，武进法院2016年10月10日庭审中兰陵钢结构公司对***已经垫资100余万也予以了确认，***另外收到的200万也是用于归还***在经营期间向甲方所借款项。2.即使双方按照业务费制进行结算，由于兰陵钢结构公司与发包方工程还没有最终结算，***与兰陵钢结构公司之间不存在业务费结算的前提条件。3.***不但没有拿到业务费，向兰陵钢结构公司收取的费用全部用于工程，而且还向甲方借款900多万用于工程，按照兰陵钢结构公司制度，***在工地的所有支出应当是兰陵钢结构公司承担，但是事实上，***在工地的所有支出都是***自己付的，工程也是借款后支出的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.撤销常武劳人仲案字（2018）第0017号仲裁裁决书；2.驳回兰陵钢结构公司要求返还***业务提成工资的仲裁请求；3.本案诉讼费由兰陵钢结构公司负担。

一审法院认定事实：***于1996年进入兰陵钢结构公司的控股公司江苏兰陵化工集团有限公司（以下简称兰陵集团）工作，并由兰陵集团安排至兰陵钢结构公司等关联公司从事营销工作，执行不定时工作制，工资约定为业务费提成。2011年，兰陵钢结构公司承包案涉工程即铜陵市体育中心主体场及体育馆钢结构工程，***作为兰陵钢结构公司的委托代理人，参与工程的履行，后双方之间就业务费报酬的结算产生争议。2016年3月9日，***向常州市武进区人民法院起诉，要求兰陵集团公司、兰陵钢结构公司支付其劳动报酬2650万元（就案涉工程，由兰陵钢结构公司参照项目经理负责制进行结算）。后常州市武进区人民法院经审理作出（2016）苏0412民初1915号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。***提出上诉后，常州市中级人民法院作出（2017）苏04民终813号民事判决书，二审维持原判。同时，一、二审判决书认定以下事实，即双方之间劳动报酬是按照采用业务费制，而非执行项目经理负责制，即兰陵钢结构公司按工程款支付2%业务费，因兰陵钢结构公司支付给***的金额已超过实收工程款的2%，案涉工程尚未竣工验收和结算，***主张费用的请求条件尚未成就，故对***要求兰陵钢结构公司另行支付业务报酬的诉讼请求不予支持。2018年4月28日，江苏高级人民法院作出（2018）苏民申795号民事裁定书，驳回***的再审申请。又由于双方之间的争议，兰陵集团解除了与***之间的劳动合同，双方之间就解除劳动合同争议一案，经劳动仲裁、法院一、二审诉讼等程序，最终常州市中级人民法院作出（2018）苏04民终163号民事判决书，认定2015年10月兰陵集团与***之间的劳动合同解除，判决兰陵集团一次性向***支付违法解除劳动关系赔偿金401112元。2018年4月17日，兰陵集团已履行支付***该赔偿金401112元。

另查明，2018年4月2日，武进劳仲委就兰陵钢结构公司诉***工资争议一案，经缺席审理，作出常武劳人仲字（2018）第0017号仲裁裁决书，认定双方在安徽铜陵体育馆钢结构工程实行业务费结算制，兰陵钢结构公司应支付***报酬为1721344.03元，而***实际收款为326万元，因双方已解除劳动合同，故裁决***应返还兰陵钢结构公司1538655.97元。***不服该劳动仲裁裁决，遂向法院提出诉讼。

一审诉讼过程中，除劳动仲裁过程中提供的证据外，兰陵钢结构公司就支付***326万元款项，补充提供相关的财务凭证，具体明细为：1.2011年1月5日兰陵钢结构公司支付***20万元，该款为工程款保证金，后工程方已将该20万元返还兰陵钢结构公司；2.2011年4月4日兰陵钢结构公司支付***5万元，兰陵钢结构公司提供的借款单载明款项用途是铜陵工地设计费用；3.2011年5月24日兰陵钢结构公司支付***36万元，兰陵钢结构公司提供的借款单载明款项用途是安徽钢结构深化设计费；4.2011年6月26日兰陵钢结构公司支付***60万元，兰陵钢结构公司提供的借款单载明款项用途是付审计公司费；5.2011年11月8日兰陵钢结构公司支付***5万元，兰陵钢结构公司提供的借款单载明款项用途是铜陵体育馆设计费；6.2015年2月13日兰陵钢结构公司支付***200万元，兰陵钢结构公司提供的借条载明款项用途是***借（预支）兰陵钢结构公司铜陵体育中心业务费200万元。兰陵钢结构公司同时表示，2017年、2018年又收到铜陵体育馆钢结构工程款70万元，案涉铜陵体育馆工程兰陵钢结构公司的施工已结束，但发包方目前未完成审计。据此，兰陵钢结构公司实际收到案涉工程款为86767201.35元，向***预支付306万元，按照双方约定的业务费制2%计酬，兰陵钢结构公司主张***应返还多收款项计1324655.97元（306万-86767201.35元×2%）。

***在诉讼过程中，除提供此前劳动争议案件已提交的一系列证据外，补充提供兰陵钢结构公司向案涉铜陵体育馆工程的发包方送交的《工程项目结算送审会签表（新）》一份。该表载明案涉工程送审价为279757156.98元。2018年7月16日，案涉工程发包方铜陵营造有限公司针对该院作出的调查令，向该院作出书面说明一份，载明“1.我司财务反映的工程款支付明细与律师提供的基本一致，遗漏2017年支付50万元、2018年2月付款20万元；2.由于工程尚未审计，我司垫付款明细暂时无法提供；3.兰陵公司提供的《工程项目结算送审会签表（新）》已收到，已转送建设单位，审计未结束，工程总价暂不能确定”。兰陵钢结构公司对此无异议。

一审法院认为：***、兰陵钢结构公司围绕案涉工程即铜陵市体育中心主体场及体育馆钢结构工程的结算，产生矛盾并引发多起诉讼案件，就双方之间的结算方式，因已有生效文书所查明，本案不作赘述及理涉，***、兰陵钢结构公司应按双方约定的业务费制结算，而非执行项目经理承包制结算。至于兰陵钢结构公司是否能要求***返还预支的款项，本案仍应作具体分析。***系与兰陵集团劳动关系存续期间，受兰陵集团指派，至兰陵集团控股的兰陵钢结构公司等公司处从事工程项目的营销。在兰陵钢结构公司承包案涉工程的履行过程中，***经兰陵钢结构公司批准，从兰陵钢结构公司预支相关费用的行为，应认定属于职务行为。虽然***与兰陵集团已解除劳动合同，但由于案涉工程尚未验收和结算，应认定兰陵钢结构公司要求***按双方约定的业务费制返还费用的请求条件尚未成就。另，从兰陵钢结构公司提供给发包方的工程送审价看，按照***、兰陵钢结构公司之间的业务费制2%计算，从兰陵钢结构公司的角度出发，预支付给***的业务款项也不存在超付。综上，兰陵钢结构公司要求***返还预付的业务费的请求，从衡平用人单位与劳动者利益的角度，因目前请求条件未成就，对此不予支持，兰陵钢结构公司可待案涉工程审计决算后再行处理。***的诉讼请求，即不服劳动仲裁裁决并要求驳回兰陵钢结构公司的仲裁请求的诉讼请求，予以支持。本案经调解无果，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回江苏兰陵钢结构公司工程有限公司要求***返还业务提成工资1538655.97元的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由兰陵钢结构公司负担。

二审中，双方均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：根据双方无争议的事实，***在与兰陵集团劳动关系存续期间，受兰陵集团指派，至兰陵集团控股的兰陵钢结构等公司从事工程项目营销。兰陵集团在（2016）苏0412民初1915号案件庭审中陈述：业务费支付的时间点没有明确的约定，一般操作是工程最终结算完毕，工程款全部到账之后，将业务费全部支付给业务员；但是在最终将结算之前一般业务员也会以各种名义向公司预支，然后到最终结算的时候业务员与公司再进行对账，算一下还要给业务员多少钱。由此可见，兰陵钢结构公司应在收到全部工程款后，与***进行包括预支款等在内的最终结算。根据案涉工程发包方铜陵营造有限责任公司向一审法院出具的书面说明，案涉工程工程总价暂不能确定，故兰陵钢结构公司未就工程款与发包方结算完毕，即便***与兰陵集团已经解除劳动关系，兰陵钢结构公司进行最终结算的条件尚未成就，其要求***返还预支款与业务费差额的请求，没有事实依据，不应支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由兰陵钢结构公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔裕华

审判员　　赵玉兵

审判员　　钱　锦

二〇一九年六月六日

书记员　　吴　洋