某某与江苏兰陵钢结构工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省常州经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0492民初1959号

原告：***，男，1969年6月18日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：龚雷，江苏常弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧俊杰，江苏常弘律师事务所实习律师。

被告：江苏兰陵钢结构工程有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇五一村。

法定代表人：陈春源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国平，该公司人事助理。

原告***诉被告江苏兰陵钢结构工程有限公司（以下简称兰陵钢结构公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年10月15日、11月8日公开开庭进行了审理，每次原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，要求：1、撤销常武劳人仲字（2018）第0017号仲裁裁决书；2，驳回被告要求返还原告业务提成工资的仲裁请求；3、本案的诉讼费由被告负担。事实与理由：一，原劳动仲裁裁决认定事实错误。1，原、被告之间的结算方式为项目经理负责制，而非裁决书认定的业务结算制。按被告营销业务结算规定，项目经理承包制除上交工程总额的2.5%管理费及6%的税金及规费外的利润均归公司内部承包人所有。原告认为本案应以项目经理承包制结算的理由如下：（1）原告是以被告的名义与华丰建设股份有限公司洽谈业务，确定合同价格并签订施工合同；（2）原告以被告的名义与安徽富煌钢结构股份有限公司商谈并决定转包价格，签订转包施工合同；（3）原告自行安排工作人员参与现场管理并支付工资；（4）原告签订详图深化设计合同及补充协议、预结算委托协议，确定询价结论，并借款支付由此产生的相关费用；（5）被告根据内部结算规定，为项目经理垫资并由原告办理借款手续，原告承担相应利息，被告出具证明及情况说明（2011年6月26日出具）能反映被告自认原告为项目负责人；（6）2011年4月18日被告负责人修改的协议及2011年6月7日、10月19日的短信记录明确原告以项目经理承包制负责协调整个工程，根据以上几点可以证实原告不仅仅是提供工程信息，而是参与了整个项目，符合项目经理承包制的操作特征，虽然武进法院（2016）苏0412民初1915号案件、常州中院（2017）苏04民终831号案件认定原、被告之间的结算方式为业务费结算制，但由于江苏省高级法院现正对原告的再审申请进行审查中，故原告认为原裁决违背事实、缺乏依据，机械地运用证据来认定原、被告之间以业务费制进行结算。2，退一步讲，即使原、被告之间应以业务费进行结算，那么虽然原告承认收到被告326万元借款，但由于原告已在备用金中扣除了部分借款，华丰建设公司退还了20万元保证金（该保证金由原告借款支付），上述费用应在326万借款中予以扣除，且原告为履行铜陵体育馆项目已垫资近千万元，被告在2016年10月10日的庭审中也自认原告为被告垫付了100余万元的前期费用，该部分费用应在326万元借款中扣除，现仲裁裁决在未查明事实的情况下认定原告实际收到326万业务费证据不足。3，在（2016）苏0412民初1915号案件中原告根据被告提供的不完整付款资料认可发包方已付工程款86067201.35元，但该金额并不准确，发包方垫付的数百万元材料款也未计算在内，且该被告提供的数额只是2年前的付款数，最近2年中发包方又支付了部分工程款，在仲裁裁决中未有体现，故即使原、被告以业务费制进行结算，那么仲裁裁决以86067201.35元作为计算基数也是错误的。二，原仲裁裁决程序违法。根据现有证据，仲裁委应当知道本案存在较大争议，仲裁裁决应当慎之又慎，仲裁委明知原告有正当职业，平时白天可能无人签收应诉材料，却未向被告索要原告手机号并在送达快递上填写原告的联系方式，致使相关材料未收到，作出缺席审理并裁决，有违程序正义。综上，原劳动仲裁裁决，认定事实不清、程序违法，故起诉，要求判如所请。

被告兰陵钢结构公司辨称：一，原***诉江苏兰陵化工集团有限公司（以下简称兰陵集团）、兰陵钢结构公司劳动合同纠纷一案，经二审终审判决认定双方之间的结算实行业务费制，而非项目经理承包制，***向江苏省高院提出的再审申请也已被驳回。***在本案中提出的所有证据在原来劳动合同争议案件中均已提及，该案经两级法院审理作出判决，故在本案中法院无需再对此证据进行审理和认定。二，劳动合同解除后，双方应进行结算，返还款物。***和兰陵化工集团的劳动关系已于2015年10月解除，根据业务费结算制的规定，被告向原告应支付的业务费为1721344.03元，而原告向被告预支付的326万元实质为借款，两者为不同的法律关系。被告要求原告返还借款1538655.97元是根据借款关系主张权利，如果以后***有剩余业务费可结算时，则被告将另行计算支付。三，常武劳务人仲案字（2018）第0017号仲裁裁决书认定的事实清楚、适用法律准确，程序合法，应予维持。故请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：***于1996年进入被告兰陵钢结构公司的控股公司兰陵集团工作，并由兰陵集团安排至兰陵钢结构公司等关联公司从事营销工作，执行不定时工作制，工资约定为业务费提成。2011年，兰陵钢结构公司承包案涉工程即铜陵市体育中心主体场及体育馆钢结构工程，***作为兰陵钢结构公司的委托代理人，参与工程的履行，后双方之间就业务费报酬的结算产生争议。2016年3月9日，原告***向常州市武进区人民法院起诉，要求被告兰陵集团公司、第三人兰陵钢结构公司支付其劳动报酬2650万元（就案涉工程，由被告参照项目经理负责制进行结算）。后常州市武进区人民法院经审理作出（2016）苏0412民初1915号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告***提出上诉后，常州中级人民法院作出（2017）苏04民终813号民事判决书，二审维持原判。同时，一、二审判决书认定以下事实，即双方之间劳动报酬是按照采用业务费制，而非执行项目经理负责制，即被告按工程款支付2%业务费，因被告支付给原告的金额已超过实收工程款的2%，案涉工程尚未竣工验收和结算，原告主张费用的请求条件尚未成就，故对原告要求被告另行支付业务报酬的诉讼请求不予支持。2018年4月28日，江苏高级人民法院作出（2018）苏民申795号民事裁定书，驳回***的再审申请。又由于双方之间的争议，兰陵集团解除了与***之间的劳动合同，双方之间就解除劳动合同争议一案，经劳动仲裁、法院一、二审诉讼等程序，最终常州中级人民法院作出（2018）苏04民终163号民事判决书，认定2015年10月兰陵集团与***之间的劳动合同解除，判决兰陵集团一次性向***支付违法解除劳动关系赔偿金401112元。2018年4月17日，兰陵集团已履行支付***该赔偿金401112元。

另查明，2018年4月2日，武进劳仲委就兰陵钢结构公司诉***工资争议一案，经缺席审理，作出常武劳人仲字（2018）第0017号仲裁裁决书，认定双方在安徽铜陵体育馆钢结构工程实行业务费结算制，兰陵钢结构公司应支付***报酬为1721344.03元，而***实际收款为326万元，因双方已解除劳动合同，故裁决***应返还兰陵钢结构公司1538655.97元。***不服该劳动仲裁裁决，遂向本院提出诉讼，要求撤销该劳动仲裁裁决书及要求驳回被告要求返还原告1538655.97元的仲裁请求。

诉讼过程中，除劳动仲裁过程中提供的证据外，被告就支付***326万元款项，补充提供相关的财务凭证，具体明细为：1，2011年1月5日被告支付原告20万元，该款为工程款保证金，后工程方已将该20万元返还被告；2，2011年4月4日被告支付原告5万元，被告提供的借款单载明款项用途是铜陵工地设计费用；3，2011年5月24日被告支付原告36万元，被告提供的借款单载明款项用途是安徽钢结构深化设计费；4，2011年6月26日被告支付原告60万元，被告提供的借款单载明款项用途是付审计公司费；5，2011年11月8日被告支付原告5万元，被告提供的借款单载明款项用途是铜陵体育馆设计费；6，2015年2月13日被告支付原告200万元，被告提供的借条载明款项用途是***借（预支）兰陵钢结构公司铜陵体育中心业务费200万元。被告同时表示，2017年、2018年又收到铜陵体育馆钢结构工程款70万元，案涉铜陵体育馆工程被告的施工已结束，但发包方目前未完成审计。据此，被告实际收到案涉工程款为86767201.35元，向原告预支付306万元，按照双方约定的业务费制2%计酬，被告主张原告应返还多收款项计1324655.97元（306万-86767201.35元×2%）。

原告在诉讼过程中，除提供此前劳动争议案件已提交的的一系列证据外，补充提供被告向案涉铜陵体育馆工程的发包方送交的《工程项目结算送审会签表（新）》一份。该表载明案涉工程送审价为279757156.98元。2018年7月16日，案涉工程发包方铜陵营造有限公司针对本院作出的调查令，向本院作出书明说明一份，载明“1，我司财务反映的工程款支付明细与律师提供的基本一致，遗漏2017年支付50万元、2018年2月付款20万元；2，由于工程尚未审计，我司垫付款明细暂时无法提供；3，兰陵公司提供的《工程项目结算送审会签表（新）》已收到，已转送建设单位，审计未结束，工程总价暂不能确定”。被告对此无异议。

本院认为，原、被告围绕案涉工程即铜陵市体育中心主体场及体育馆钢结构工程的结算，产生矛盾并引发多起诉讼案件，就双方之间的结算方式，因已有生效文书所查明，本案不作赘述及理涉，原、被告应按双方约定的业务费制结算，而非执行项目经理承包制结算。至于，被告是否能要求原告返还预支的款项，本案仍应作具体分析。原告***系与兰陵集团劳动关系存续期间，受兰陵集团指派，至兰陵集团控股的被告等公司处从事工程项目的营销。在被告兰陵钢结构公司承包案涉工程的履行过程中，***经被告批准，从被告处预支相关费用的行为，应认定属于职务行为。虽然原告与兰陵集团已解除劳动合同，但由于案涉工程尚未验收和结算，应认定被告要求原告按双方约定的业务费制返还费用的请求条件尚未成就。另，从被告提供给发包方的工程送审价看，按照原、被告之间的业务费制2%计算，从被告的角度出发，预支付给原告的业务款项也不存在超付。综上，被告要求原告返还预付的业务费的请求，从衡平用人单位与劳动者利益的角度，因目前请求条件未成就，本院对此不予支持，被告可待案涉工程审计决算后再行处理。原告的诉讼请求，即不服劳动仲裁裁决并要求驳回被告的仲裁请求的诉讼请求，本院予以支持。本案经调解无果，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回被告江苏兰陵钢结构工程有限公司要求原告***返还业务提成工资1538655.97元的诉讼请求。

案件受理费减半收取5元，由江苏兰陵钢结构工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。

审 判 员　黄文娣

二〇一八年十二月二十五日

法官助理　何健宏

书 记 员　马　超