苏州开普岩土工程有限公司、叶征雪建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决

（2021）桂09民终988号

上诉人（原审原告）：苏州开普岩土工程有限公司，住所江苏省苏州市劳动路28号华亭大厦601、604室。统一社会信用代码：91320508717468831G。

法定代表人：陈立华，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈诚、赵章宪，江苏珺文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年8月15日出生，汉族，住址浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：何滨、程斐，北京明诚律师事务所律师。

上诉人苏州开普岩土工程有限公司（以下简称开普公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广西壮族自治区兴业县人民法院（2020）桂0924民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

开普公司上诉请求：1.撤销兴业县人民法院（2020）桂0924民初1440号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决无视或者遗漏如下证据或者事实。1、一审判决无视双方《冲孔灌注桩施工分包协议》约定的承包方式为“清包”的事实。所谓清包，也叫包清工，也就是说被上诉人***仅仅是施工队，提供劳务，进行施工，涉案工程施工组织、设计、管理以及材料、物资、设备的采购、提供等皆由上诉人开普公司负责。2、一审判决遗漏开普公司为案涉施工组织、设计、管理以及材料、物资、设备的采购和提供等支出费用高达554782.37元的事

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实，前述费用皆是工程施工所必须。3、一审判决曲解分包协议第2.2款中“乙方以固定综合单价包干(详见附表）”、附表及其工程量及固定综合单价、合同价等内容。在前述第2.2款中尚有“甲方收取结算价款的2%作为管理费”的表述。案涉开普公司与中材国际公司《结算协议》中的3454189.67元在双方间仅仅是结算工程价款的基数，至于具体结算，还需根据协议约定的工程款计算方式进行结算。二、双方所签《冲孔灌注桩施工分包协议》合法有效，应按照协议约定结算工程价款。如上所述，双方协议约定的承包方式是“清包”，***仅仅组织工人提供劳务，实质上是施工队，施工组织、设计、管理以及材料、物资、设备的采购、提供皆由开普公司负责，与工程转包存在本质区别，双方所签协议虽名为分包协议，实为劳务合同关系，不违反效力性的国家强制性法律规定，是双方真实意思表示，合法有效。因此，应按照协议约定结算工程价款。即使双方所签《冲孔灌注桩施工分包协议》无效，也应是参照约定的计价方法采用“折价补偿”方式结算工程价款。合同无效的法律后果是恢复原状，由于建筑是施工中所有人力、物力、财力投入物化而成，无法恢复原状，因此以折价补偿代之。开普公司与***工程价款采用“折价补偿”方式，折价补偿***只能是***实际付出并物化进工程部分的折价，而开普公司与中材国际公司《结算协议》中的工程价款3454189.67元包含了开普公司工程组织、设计、管理以及材料、物资、设备的投入，该部分不能也不应折价归属给***。综上所述，开普公司一审诉请有事实和法律依据，理据充足。一审判决无视和遗漏相关证据以及开普公司实际投入大量人力、物力、材料的客观事实，错误适用法律，将开普公司的投入毫无依据的判决给了***，明显不符常识、常理；背离折价补偿（恢复原状）原则，无视双方合同中关于计价方法的约定，不遵守法律规定的合同解释原则，明显不符法理；将开普公司的投入强行判决归***享有，使***毫无理由的获得如同不当得利的利益，明显不符情理。

***辩称，一审判决正确，上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。一、案涉分包协议无效上诉人将案涉工程进行转包，且转包给了不具有相应资质的个人，其与答辩人的转包关系及签署的分包协议违反了法律的效力性强制性规

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定，应为无效。不论是法律、司法解释，还是部门规章，不论是新法还是旧法，都严格禁止将工程转包或分包给无资质的个人，案涉协议的无效是毋庸置疑的。二、案涉分包协议无效，应参照协议中关于工程价款的约定向答辩人支付工程款，协议中的其它条款不应参考1、根据主管部门关于工程价款结算的规范性文件《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004)369号）第七、八条的规定，上诉人所主张的2%的管理费及其管理人员工资，既不属于工程价款结算的事项，也不属于工程价款的计价方法，与两者无关。在案涉分包协议第1.3条、2.2条中，只有第2.2条的“乙方以固定综合单价包干（详见附表）”是关于计价方法和价款结算的约定。其它的内容，均不应在参考范围之内。2、从2004年《最高法建工司法解释》（法释［2004］14号）第二条的“……参照合同约定支付工程价款……”，到2018年的《最高法建工司法解释（二）》（法释［2018］20号）第十一条的“……参照……合同结算建设工程价款……”，再到2021年最新的《最高法建工司法解释（一）》（实施日期：2021.01.01）第二十四条的“……参照……合同关于工程价款的约定折价补偿……”，一步比一步更明确地表明，对于无效施工合同，当事人能参照执行的，仅为工程价款约定本身，而除此之外的其他约定（如违约责任、因非法转包所产生的所谓管理费、甲方管理人员工资的承担问题等等），均不得参照执行。工程价款，就是案涉分包协议附表中所列的工程单价乘以相应的工程量，这是最简单的数学逻辑。毫无可争议之处。三、案涉工程中，设计、管理、材料、机械等，都不是由上诉人提供的。1.设计应该是由业主单位委托具有设计资质的专门的设计单位完成，而不可能是由作为施工分包方的上诉人完成。2.由上诉人与中材公司的合同、上诉人与答辩人的分包协议等可以看出，建设工程投入的三要素（人工、材料、机械）中，材料（钢筋、混凝土）是由中材公司提供的，人工、机械是由答辩人提供的，都与上诉人没有关系。3.管理，是围绕人、材、机这三要素进行的。既然人、材、机都不是上诉人提供的，与上诉人没有任何关系，那么上诉人所谓的管理更是无从谈起。上诉人所谓管理人员的存在，只是为了掩盖其将案涉工程进行转包的违法行为，最多只是个在中材公司与***之间的传话筒，对案涉工程没有实际意义和价值

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。上诉人没有任何证据证明，其进行了设计工作，也没有证据证明其向答辩人提供了材料、机械，更没有证据证明其对案涉工程进行了管理。上诉人将工程转包给了答辩人，所有本该由上诉人完成的任务和投入，也就都转由答辩人完成。是答辩人独立完成了案涉工程，而不是由上诉人与答辩人共同完成了案涉工程。事实上，上诉人承揽案涉工程后全部转包给***个人，其真实原因是，上诉人中标进场后，发现实际地质、地层情况，比招标文件中所描述的要复杂的多，如果自己继续做下去，肯定会发生严重亏损。为了减少亏损，才找来***，向***转包案涉工程。案涉工程完工并结算后，上诉人为了缓解其上级单位对其进行审计所带来的压力，企图通过诉讼的方式转移矛盾，达到在案涉工程中没有任何损失的目的。这是没有任何事实和法律依据的，是真正的为情理和法理所不容。上诉人将案涉工程进行违法转包，严重扰乱了建筑行业管理秩序，损害了社会公共利益。如果支持其主张，则违法行为人不但没有任何损失，还因违法行为将经营风险和损失成功转移到***等农民工身上，这不但损害了农民工的利益，更有违相关法律的立法目的，应为法律所不容许。一审判决，判决结果公正，请求二审法院依据事实和法律，驳回上诉人的全部上诉请求。

开普公司向一审法院起诉请求：1.***向开普公司返还多付工程款451052.72元，及利息暂计1000元（利息以451052.72元为基数自2017年12月21日起至起诉之日止按同期银行存款利率计算，自起诉之日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），前述款项暂计452052.72元；2.***协助开具差额部分，税率为3%的增值税专用发票，差额部分由法院判决返还金额、从295万元中扣除掉2498947.28元（2498947.28元的发票已经开具）剩余部分、***诉讼过程中返还部分组成；3.***承担本案的诉讼费。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令开普公司支付拖欠的工程款504,189.67元；2、判令开普公司向支付逾期付款利息（以504,189.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率标准计算，自2019年11月30日起至实际支付之日止，暂计算至2020年12月20日为21379.74元）；

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3、判令开普公司承担本案的全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实，中材公司作为发包方，开普公司作为承包方，双方于2017年7月1日签订了《广西恒庆建材有限公司回转窑生产线桩基工程》合同，合同约定将位于兴业县葵阳镇的桩基工程以合同价5205000元价格发包给开普公司。

开普公司作为甲方，***作为乙方，双方就案涉工程签订了《冲孔灌注桩施工分包协议》约定：以清包方式将桩基工程分包给乙方；工程量4500立方，工程价款以固定综合单价包干（详见附表），甲方收取结算价款的2%作为管理费，且乙方还需支付甲方管理人员工资每人15000/月；当工程按合同完成并结算后，支付到结算价款的80%，验收合格后支付至结算价款的95%，5%作为工程质量保修金，分三次支付；甲方每次付款前，乙方必须提供等额的增值税发票；本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份。合同附表载明冲孔灌注桩部分2602500元，其中：1.非嵌岩层（段桩），不分桩，径暂定工程量4520立方，固定综合单价520，合同价2210000；2.嵌岩层段桩，不分桩径，暂定工程量250立方，固定综合单价750，合同价187500；3.钢筋工程，暂定工程量180吨，固定综合单价750，合同价135000元；4.桩孔回填土方，暂定工程量750立方，固定综合单价40，合同价30000；5.桩孔回填块石，暂定工程量400立方，固定综合单价100，合同价40000。

中材公司与开普公司于2019年11月29日达成《结算协议书》，《广西恒庆建材有限公司回转窑生产线桩基工程》约定的全部工作内容，经双方一致确认，合同无争议总结算价款为3454189.67元。

庭审中，***确认共收到开普公司支付295万元，开普公司确认已收到***开具的票面总金额为2498947.28元、税率为3%的增值税专用发票。***、开普公司均认可分包协议附表中的记载内容。开普公司主张按照3454189.67元作为与***的工程结算款，但应扣除开普公司垫付的各项费用554782.37元，税金331376.23元，管理费69083.79元，故***应返还多支付的451052.72元；***亦主张按照3454189.67元作为双方的工程结算款

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，但因分包协议无效，开普公司要求其承担上述费用，无事实和法律依据，故开普公司应仍支付工程款504189.67元。

一审法院认为，本案的争议焦点在于分包协议的效力及工程款数额的确定。

一、关于《冲孔灌注桩施工分包协议》的效力问题

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主题结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人。中材公司与开普公司签订的施工合同附表中的工程内容，与开普公司与***签订的分包协议附表中的工程内容相同，由此看见，开普公司系将其承包的工程进行违法转包或分包，违反了法律、法规强制性效力性规定，故开普公司与***签订的《冲孔灌注桩施工分包协议》属无效之合同。

二、关于工程款的认定问题

首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。故在建设工程施工合同被确认无效后，承包人在工程验收合格前提下，仍可参照原合同约定计算工程款，其他条款自始无效。其次，双方均无法确认案涉地基工程具体竣工验收时间，但根据开普公司提交的《关于案涉项目竣工验收时间的说明》及《单位工程竣工验收单》，整个工程竣工验收合格时间为2019年6月18日，地基工程作为案涉工程的一部分，亦应已经验收合格，故承包人***可请求参照分包协议约定支付工程价款。第三，根据***与开普公司的分包协议，工程价款为“乙方以固定综合单价包干（详见附表）”，而双方又确认附表中的工程量及固定综合单价、合同价，但庭审中，双方又确认以《结算协议》中的3454189.67元作为双方的工程结算总价款，双方争议在于，开普公

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司主张的管理人员工资及其他费用554782.37元、管理费69083.79元、向中材公司开具发票产生的税金331376.23元，应否由***承担并从结算工程总款中扣除的问题。如前所述，开普公司与***签订的《冲孔灌注桩施工分包协议》属无效合同，故开普公司主张按照该协议要求***支付管理人员工资及其他费用554782.37元、管理费69083.79元、税金331376.23元，无事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，开普公司仍需支付工程款504189.67元（3454189.67元-295万元）给***。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六、二十七条之规定，开普公司应自工程验收合格之日起支付工程款，逾期则应支付利息。故***主张以504189.67元为基数，自2019年11月30日起至实际支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息，有事实和法律依据，该院依法予以支持。

此外，开普公司向***支付工程款，***应向开普公司开具发票，扣除已开具的2498947.28元增值税专用发票，***仍需向开普公司开具955242.39元（3454189.67元-2498947.28元）税率为3%的增值税专用发票。

综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、苏州开普岩土工程有限公司支付工程款504189.67元给***；二、苏州开普岩土工程有限公司支付利息（利息计算方式：以504189.67元为基数，自2019年11月30日起至支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）给***；三、***向苏州开普岩土工程有限公司开具票面总金额为955242.39元、税率为3%的增值税专用发票；四、驳回苏州开普岩土工程有限公司其他的诉讼请求。本案本诉受理费8080元，反诉受理费9056元，财产

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保全费2780元，由苏州开普岩土工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人开普公司提供了以下证据：1、苏州开普钢筋领用记录1份，证明：（1）印证涉案工程从2017你那6月15日开工，至2017年12月29日完成全部收尾工作；（2）朱潞恒、黄加杰、黄法焕常驻项目现场实施管理的情况，***诉讼代理人庭审及质证中所言偶尔看到开普公司一两个管理人员不属实，系虚假陈述。2、桩基施工场地交付土建验收记录7份，证实：（1）涉案工程分区域部位陆续施工完毕，全部工程竣工时间为2017年12月21日，前后工期远超约定工期，管理人员工资及其他费用支出实属合理。（2）印证黄法焕派驻项目现场实施管理，***诉讼代理人庭审及质证中所言偶尔看到开普公司一两个管理人员不属实，系虚假陈述。关于证据提交的说明：上述两组资料在一审时没有找到，所以提交了包含涉案专业工程在内的全部工程的验收资料。3、开普公司法定代表人与***通话录音一份，证实：（1）开普公司之所以超付工程款是因为***带领工人闹事，被逼无奈；（2）录音也可以反映出***在案涉工程中并不存在亏损问题，***及其诉讼代理人所称亏损严重实为虚构事实，以博取同情，误导法庭；（3）工程完工时间在2017年12月底，将要完工时***以农民工工资为由组织工人闹事，逼迫开普公司背离合同约定支付款项；（4）其中要反应出***对双方间所签合同完全知情，其在一审庭审中所作关于合同形成过程的陈述皆为虚假陈述，谎话连篇，不可采信。4、桩基工程清单报价表1份，证实被上诉人***向上诉人开普岩土工程有限公司（下称“开普公司”）所报价格为固定综合单价400元／方（包含成孔、下笼、制笼、灌注、排浆、挖机等），双方合同附表与开普公司与中材公司清单计价表完全一致，只是将开普公司与中材公司工程结算价作为双方按照约定方式和标准即将构成工程造价的管理费、间接费、税金等予以扣除结算工程价款的基础，开普公司与中材公司工程结算价不可能是也不应该直接作为开普公司与***之间的工程结算价，***带机械提供劳务分包施工实际价值远低于开普公司与中材公司工程结算价，将开普公司与中材公司工程结算价全部折价返还给***事实上将开普公司的投入一

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并计算给了***，损害了开普公司的合法权益，没有事实和依据。因此，如果脱离双方有关工程价款计价方式和标准的约定，开普公司与***之间劳务分包的工程折价款是需要进一步查明的事实。

被上诉人***质证称，开普公司补充提交的四份证据材料，均在一审前已形成，不属于新证据，开普公司也没有对一审未予提交给出合理理由，均应依法不予采纳。开普公司作为名义上的桩基分包单位，如果其真正对案涉工程进行了管理，完全可以掌握大量的证据资料，以证明其对案涉工程进行了管理工作。但开普公司一审未拿出证据，二审庭审后拿出的钢筋记录、验收记录与其一审提交的考勤记录等证据材料之间又自相矛盾，甚至是伪造的，在这种情况下，开普公司企图通过两个电话录音中的个别词句来证明上诉人对案涉工程进行了管理，是不充分、不具有说服力的，对开普公司提交的所有证据，三性不予认可。本院认为，对上诉人提交的证据，本院结合其证据本身的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性及与当事人之间的利害关系等方面予以综合判断，并在事实查明部分予以综合认证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：根据《冲孔灌注桩施工分包协议》7.双方责任：7.1甲方（开普公司）负责（1）项目部统一负责对外协调工作。（2）提供施工图纸。（3）及时提供钢筋和混泥土。开普公司派驻了相关人员到现场负责统一对外协调等管理工作，钢筋和混泥土由发包方提供。开普公司主张的其他费用554782.37元，其中470851.5元为管理人员工资及交通、汽车租赁、住房、项目人员办公用的集装箱等费用，其他的主要是柴油和冲孔机费用。***在二审中表示开工日期应在2017年7月1日之后，但具体的开工、竣工期间其不清楚，开普公司主张施工期间为2017年6月至2017年12月。发包人中国中材国际股份有限公司出具的涉案项目管理人员考勤统计表中记载的考勤期间为2017年6月-2017年12月，其中2017年6月的考勤天数均未超过15天。

本院认为，开普公司与***之间签订的《冲孔灌注桩施工分包协议》，因叶

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征雪没有建设工程资质而无效。但***已经按照合同约定完成了部分施工义务，对其实际完成的工程量,被上诉人有依据约定取得相应工程价款的权利。双方对涉案工程总结算价款为3454189.67元、已付工程款2950000元的事实均无异议，本院予以确认。关于开普公司主张的各项费用应否在工程款中予以扣减的问题。虽然涉案建设工程施工合同无效，但仍可参照合同中关于工程价款的约定计付工程款。一审判决***向开普公司开具剩余工程款的发票，***并未对此提起上诉，故开普公司主张应当扣减税金331376.23元，本院不予支持。根据开普公司的主张，其要求扣减的管理人员及其他费用554782.37元、管理费69083.79元，其中470851.5元为管理人员工资及交通、汽车租赁、住房、项目人员办公用的集装箱等费用，其他的主要是柴油和冲孔机费用。双方在工程量及价款中约定***以固定综合单价包干，开普公司收取结算价款2%的管理费。故开普公司主张在工程款中扣除2%管理费69083.79元，本院予以支持。该条款还约定了***需支付开普公司管理人员工资，为每人15000元/月。综合各方提供的证据及陈述，施工期间为6个半月，因未明确约定派驻管理人员的人数，而合同中约定开普公司的责任为（1）项目部统一负责对外协调工作。（2）提供施工图纸。（3）及时提供钢筋和混泥土。结合开普公司的职责、从兼顾公平合理的角度考虑，本院认为本案中应当扣减的管理人员工资为97500元（15000×6.5个月）。开普公司主张扣减的其他费用，无事实和法律依据，本院不予支持。则开普公司应当支付给***的工程款应为337605.88元（3454189.67元-2950000元-69083.79元-97500元）。并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自验收合格之日起即2019年11月30日起至实际支付完毕之日止计算利息。综上所述，开普公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区兴业县人民法院（2020）桂0924民初1440号民事判决第三项；

二、变更广西壮族自治区兴业县人民法院（2020）桂0924民初1440号

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民事判决第一项为：上诉人苏州开普岩土工程有限公司支付工程款337605.88元给被上诉人***；

三、变更广西壮族自治区兴业县人民法院（2020）桂0924民初1440号民事判决第二项为：上诉人苏州开普岩土工程有限公司支付利息（利息计算方式：以337605.88元为基数，自2019年11月30日起至支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）给被上诉人***；

四、驳回上诉人苏州开普岩土工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人***其他反诉请求。

本案一审本诉受理费8080元、财产保全费2780元，由上诉人苏州开普岩土工程有限公司负担；一审反诉受理费9056元，由上诉人苏州开普岩土工程有限公司负担6064元，被上诉人***负担2992元。二审案件受理费8080元（上诉人苏州开普岩土工程有限公司已预交8080元），由上诉人苏州开普岩土工程有限公司负担5410元，被上诉人***负担2670元。

上述债务，义务人应当于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息直至债务清偿为止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　李雪英

审 判 员　邹丽娟

审 判 员　蒋绍德

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二〇二一年七月二十日

法官助理　黎　稳

书 记 员　张永健