沈阳市福嘉兴防火涂料厂、中国建筑股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽01民终12547号

上诉人沈阳市福嘉兴防火涂料厂（以下简称“福嘉兴涂料厂”）因与被上诉人中国建筑股份有限公司（以下简称“中国建筑公司”）及原审第三人中国化学工业桂林工程有限公司（以下简称“桂林公司”）、原审第三人湖北中新建筑工程有限公司（以下简称“湖北中新公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

福嘉兴涂料厂上诉请求:1.请求二审法院依法撤销（2019）辽0191民初517号判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审既未判决中国建筑公司向福嘉兴涂料厂支付640#、692#防火涂料工程款，也未判决第三人桂林公司或湖北中新公司履行付款义务，属于事实不清、证据不足，漏判的错误判决，请二审法院查清事实后依法予以改判。1、根据中国建筑公司与福嘉兴涂料厂2011年10月14日签订的《建设工程分包合同》（合同编号:FB-011）专用条款-9《二期防火涂料工程量汇总表》中约定，工程范围中明确含640#、692#防火涂料工程，只是工程量因故签约时未填写，但不影响双方明确约定的工程范围。2、根据中国建筑米其林项目部代表李仲俊与福嘉兴涂料厂代表稿丹凤双方代表于2012年11月12日签订确认的《结算进度的纪要》，直接证明福嘉兴涂料厂与中国建筑公司存在640#、692#防火涂料工程的实际施工及实际结算合同关系。在该纪要第一条明确约定：“甲方于2012年11月13日支付进度款30万元。”3、2012年11月14日中国建筑公司向福嘉兴涂料厂付款30万元，进一步印证了双方会议纪要的真实性及福嘉兴涂料厂对640#、692#防火涂料工程与中国建筑公司存在实际施工及实际结算合同关系。4、“中国建筑采购部”d1000000@163.com邮箱与“沈阳市福嘉兴涂料厂”于2012年11月5日、2014年2月26日、2014年11月20日的邮件均是对640#、692#防火涂料工程施工面积、图纸、确定最终面积的往来函件。进一步证明了福嘉兴涂料厂对640#、692#防火涂料工程与中国建筑公司存在实际施工及实际结算合同关系。5、2014年7月30日中国建筑与福嘉兴涂料厂以同上相同的邮箱发过一期工程的《结算书》，该邮件上标注“李仲俊”，证明李仲俊有权代表中国建筑公司签订《结算文件》、《会议纪要》等。同时结合2016年9月5日《庭前会议记录》第4页，中国建筑公司自认李仲俊为其公司采购部经理。根据生效的辽宁省沈阳市中级人民法院【2015】沈中民六初字第44号民事判决书第5页，判决确认了李仲俊签字的结算等文件的效力。2018年6月12日询问笔录第8页中国建筑公司代理人自认李仲俊为其商务部经理。故，以上有李仲俊签字的关于福嘉兴施工640#、692#防火涂料工程的会议纪要、确定面积的邮箱等均代表中国建筑，因此直接可以证明福嘉兴涂料厂与中国建筑公司存在直接的分包合同关系，中国建筑公司应当向福嘉兴涂料厂履行付款义务。6、第三人湖北中新公司提交的答辩状明确了湖北中新公司、桂林公司与福嘉兴涂料厂没有签订过关于与640#、692#防火涂料有关的任何合同。7、2018年8月1日中国建筑公司与桂林公司签订的《执行和解协议》、《款项结清证明》、《兴业银行汇款回单》，证明中国建筑公司从桂林公司执行其的200万元工程款中扣留65万元，将由中国建筑公司直接支付给福嘉兴涂料厂。故，本案应向福嘉兴涂料厂付款的责任人为中国建筑公司。综上，可以证明640#、692#防火涂料工程由中国建筑公司分包给福嘉兴涂料厂。请二审法院根据辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》及双方认可的付款凭证，判决中国建筑公司向福嘉兴支付工程款并承担逾期付款的利息。二、关于640#、692#防火涂料工程中国建筑公司应向福嘉兴涂料厂付款的金额。1、造价鉴定结论为：3935003.31元。2、根据2016年12月2日《庭前会议笔录》（第二次）及对应的银行付款流水及凭证，福嘉兴涂料厂共收到中国建筑公司工程款243万元（包含2012年11月13日支付的30万元）。应当支付剩余工程款：3935003.31元—2430000元=1505003.31元。3、中国建筑公司在2019年3月21日证据8及庭审笔录中，明确否认2012年11月13日支付的30万元为640、692工程款，称其为跟本案没有任何关联的一期工程款，在2019年3月19日提供的《律师函》也看出其自认该30万元不属于640、692工程款。2018年6月12日询问笔录第9页中国建筑公司代理人称该30万元不是支付640、692车间的工程款。因此，中国建筑公司认可向我方支付640、692工程款213万元（不包含2012年11月13日支付的30万元）。根据中国建筑公司的自认，其应当支付剩余工程款：3935003.31元—2130000元=1805003.31元。三、关于米其林二期其他项目450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#工程款，一审法院认为,中国建筑公司向福嘉兴涂料厂支付工程款402.2万元，另中国建筑公司委托涉案工程业主沈阳米其林轮胎有限公司向福嘉兴涂料厂付款20万元，从而认定中国建筑公司一共已向福嘉兴付款422.2万元，判决中国建筑公司支付福嘉兴123.8万元工程款，存在事实不清、证据不足，已付款重复计算20万元，请求二审法院予以纠正。1、根据银行付款流水、凭证及2016年12月2日《庭前会议笔录》（第二次）第2—3页共10笔付款1）2012年1月17日70万；2）2012年5月8日80万元；3）2012年6月8日50万元；4）2012年9月12日40万元；5）2012年10月15日50万元；6）2012年11月23日40万元；7）2013年6月25日15万元；8）2013年12月2日12万元；9）2014年9月24日25.2万元；10）2015年2月13日中国建筑公司让米其林公司代付20万元，合计：402.2万元（含米其林代付20万元）。2、2016年12月2日《庭前会议笔录》（第二次）第3页下数第5行，中国建筑公司自认“我方认可付给原告工程款432.2万元（包括米其林公司代付的20万元工程款。）”（另承认包含的是2012年11月13日支付的30万元）。3、2016年12月2日《庭前会议笔录》（第二次）第4页，米其林认可的是福嘉涂料厂兴作为原告提供的2015年2月13日中国建筑公司让米其林公司代付20万元。4、2019年3月21日中国建筑公司提供的证据9：402.2万元的汇款回单，与福嘉兴涂料厂庭审提供的10笔款项完全相同。包括福嘉兴涂料厂及米其林认可“米其林付款”的2015年2月13日中国建筑公司让米其林公司代付20万元。中国建筑公司在402.2万元基础上又以米其林认可付款20万元为由，单方确定已付款额为422.2万元，属于重复计算。且中国建筑公司无法另行提供米其林向福嘉兴涂料厂付款的银行流水和付款凭证。因为，庭审中米其林认可的就是福嘉兴涂料厂提交的“2015年2月13日中国建筑公司让米其林公司代付20万元”这笔。5、沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初2171号判决书中根据2016年12月2日《庭前会议笔录》，确定除640、692外的工程，中国建筑公司一共付款402.2万元（含米其林代付20万元）。从而判决该部分应付工程款为143.8万元。6、2018年6月13日中国建筑公司提交的《中国建筑与福嘉兴涂料厂二审代理意见》自认对除640、692外的结算和欠付款，无争议。争议的是640、692合同主体和结算问题。所以，可以确定中国建筑公司实际向福嘉兴涂料厂付款402.2万元（含米其林代付20万元），应付工程款为143.8万元，双方并无异议。一审法院认定米其林向福嘉兴涂料厂付款20万元不含在402.2万元之内，缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院依法改判中国建筑公司向福嘉兴涂料厂支付除640、692外工程款143.8万元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院直接改判支持福嘉兴涂料厂的上诉请求。

中国建筑公司辩称，原审判决认定事实正确，涉案工程的640、692车间系答辩人分包给桂林公司施工，不属于上诉人与答辩人之间分包合同施工范围。

一审法院认定事实：原告曾为被告在其承包的米其林项目一期工程中进行钢结构防火涂料工程施工。2014年1月23日，被告出具《支付委托书》，载明：“沈阳市福嘉兴防火涂料厂：贵公司在沈阳米其林项目一期工程中承担了钢结构防火涂料工程，完成产值9377689.2元，根据合同约定本期应支付到结算额的90%，即8439920.28元，贵公司自中国建筑股份有限公司得到直接汇款5858532.6元，代缴税金158952.16元，由项目调剂支付款为1167629.99元（此款为叶长宽调剂湖北中新支付给贵公司），以上贵公司实际自沈阳米其林项目一期工程收到款项7185114.75元。现春节临近，经双方协商，由中国建筑股份有限公司再支付贵公司170万元，由贵公司委托中国建筑股份有限公司将90万元汇给湖北中新建筑工程有限公司，用于归还之前项目调剂支付款项。另80万自行安排。湖北中新建筑工程有限公司在收到90万款项后，贵公司自项目财务处收回90万元收据。”中国建筑沈阳米其林项目负责人叶长宽签名确认。2011年，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程分包合同》，被告将其承包的米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期工程（以下简称米其林二期工程）钢结构471#、522#、524#、560#防火涂料工程以包工包料方式发包给原告施工。原告施工过程中，被告增加了米其林二期工程中钢结构450#、640#、692#防火涂料施工。2012年11月23日，原告（乙方）与被告（甲方）就沈阳米其林二期项目450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#及厂房内综合支吊架的建筑防火涂料工程施工及结算工作制作《关于防火涂料工程结算进度的纪要》，约定：一、甲方于2012年11月23日支付乙方米其林项目二期工程防火涂料进度款肆拾万元。甲方付款后一周内，乙方将二期防火涂料施工人员签字确认的工资表送到项目商务部存档，否则甲方不再支付下笔工程款。二、乙方必须在收到上述第一条款项后组织完成450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#及厂房内综合支吊架剩余的施工任务并保证质量合格。上述所有施工任务完成后甲方将于2013年1月30日前支付乙方20万元。三、合同内约定架子措施费待双方核对完后，按核定额70%与第二条同时（2013年1月30日前）支付。四、双方同意2013年春节后核对工程量并经审计审核后，甲方支付至乙方核对审计额的70%。五、除以上款项外，在米其林项目二期工程完成业主组织的消防综合验收前，乙方不再要求支付任何数额工程款。六、消防综合验收不迟于2014年8月31日。被告员工甄振强在甲方中国建筑股份有限公司米其林二期项目部下方签名确认。2013年6月21日，因双方于2012年11月22日（23日）签订“关于防火涂料工程结算进度的纪要”，原告收到被告款项后并未履行协议约定义务，原告（乙方）与被告（甲方）重新就沈阳米其林二期项目450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#及厂房内综合支吊架的建筑防火涂料工程施工及结算工作制作《关于防火涂料工程施工及结算进度的纪要》，约定：一、甲方于2013年6月27日支付乙方米其林项目二期工程防火涂料进度款壹拾伍万元。甲方付款后一周内，乙方将二期防火涂料施工人员签字确认的工资表送到项目商务部存档，否则甲方不再支付下笔工程款。乙方在收到款项后，需于7月1日开始组织不少于10人进行施工。并不得已（以）任何理由拖延工期或向甲方索要款项。二、乙方必须在收到上述第一条款项后组织完成450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#及厂房内综合支吊架剩余的施工任务并保证质量合格。上述所有施工任务完成并经甲方确认合格后甲方将支付乙方12万元。若乙方在收到款项后，20日内不能完成剩余的施工任务，甲方将停止一切付款，并追究乙方因不能如期完成的违约责任。三、双方同意防火涂料施工完成后一个月内核对工程量并经审计审核后，甲方支付至乙方核对审计额的70%。四、除以上款项外，在米其林项目二期工程完成业主组织的消防综合验收前，乙方不再要求支付任何数额工程款。五、消防综合验收不迟于2014年8月31日。被告员工孔德权在甲方中国建筑股份有限公司米其林二期项目部下方签名确认。2014年7月9日，原告（承包人）与被告（发包人）对沈阳米其林二期项目450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#及厂房内综合支吊架的建筑防火涂料工程进行结算，制作《沈阳米其林EPC二期钢结构防火涂料施工合同结算会议纪要》，约定：1、经双方友好协商一致，同意最终结算额为546万元整；2、发包人承诺：若发包人收到业主工程款后，优先考虑支付承包人工程款，原告代表稿丹凤，被告代表孔德权、甄振强、王珂均签名确认。诉讼过程中，因原、被告无法就原告施工的640#、692#项目防火涂料的工程造价达成一致，原告向一审法院申请工程造价鉴定。2017年9月1日，经一审法院委托，辽宁兴宏造价咨询有限公司对原告所施工的沈阳经济技术开发区细河七北街即米其林新厂工地640#和692#项目的防火涂料工程造价进行评定。该鉴定机构于2017年11月22日作出《造价鉴定意见书》，鉴定结论：原告负责施工的“米其林新厂工地640#和692#项目的防火涂料工程”的总造价为3,935,003.31元（大写：叁佰玖拾叁万伍仟零叁圆叁角壹分）。被告对鉴定结论提出异议，认为《造价鉴定意见书》认定的工程量及工程量单价错误，向一审法院申请复议。鉴定机构于2017年12月13日作出《复议说明》，对工程量答复为本鉴定报告是依据原告提供的图纸进行计算，经复核工程量没有错误。对工程量单价答复为根据原、被告双方《项目二期工程合同书》中约定的价格结算方式分析，双方并不是依据《辽宁省2008年建筑工程计价定额》标准进行结算的，而是双方自行约定的价款结算标准。在进行640#，692#厂房施工是没有合同约定的，但根据之前合同约定的价款结算标准可知，并不适应《辽宁省2008年建筑工程计价定额》中的标准，一、二期两期施工时间是连续的，采用前期价款标准是合适的。原告支出鉴定费64025元。2012年1月17日至2015年2月13日期间，被告以银行转账方式直接给付原告工程款4122000元，委托北京云天建筑工程有限公司及湖北中新建筑工程有限公司代付原告工程款213万元，委托米其林沈阳轮胎有限公司代付原告工程款20万元。至今被告共计给付原告工程款6472000元，其中就沈阳米其林二期项目450#、471#、522#、524#、560#、607#、609#及厂房内综合支吊架部分防火涂料工程，被告给付原告工程款4022000元，尚欠原告工程款1438000元未付；就沈阳米其林二期项目640#、692#部分防火涂料工程，原告自认被告给付工程款245万元，尚欠原告工程款1485003.31元未付。

一审法院认为，关于640#、692#防火涂料工程款。本案争议焦点为：640#、692#防火涂料工程是否系被告分包给原告施工。原告主张640#、692#防火涂料工程由被告分包其施工，但原告提供的证据不足以证明其主张，且根据被告与桂林化工公司签订的《建设工程施工合同》和生效的（2015）沈中民六初字第44号民事判决，可以认定640#、692#防火涂料工程由被告分包给桂林化工公司施工。因原告并不是从被告处分包案涉工程，故其向被告主张工程款，一审法院不予支持。 关于其他项目工程款。原告主张其他项目工程款546万元，被告直接向原告支付工程款402.2万元，尚欠143.8万元。被告辩称其他项目工程款总额没有异议，实际支付422.2万元，尚欠123.8万元。对此一审法院认为，被告向原告支付工程款402.2万元，另被告委托涉案工程业主沈阳米其林轮胎有限公司向原告付款20万元，故被告主张一审法院予以支持，被告应当支付原告此项工程款123.8万元。 关于利息。关于原告要求被告支付自2014年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息的问题，被告至今未能给付原告工程款，原告要求被告支付利息，符合双方约定及法律规定。 关于鉴定费。此次鉴定由原告申请，且一审法院并未依据鉴定意见判决被告承担相应的责任，故鉴定费64025元由原告承担。

本院认为，本案争议焦点是福嘉兴涂料厂施工的640、692防火涂料工程系与桂林公司之间建立的施工关系还是与中国建筑公司建立的施工关系。首先，从施工事实上分析，庭审中桂林公司自认涉及的640、692防火涂料由福嘉兴涂料厂施工，本案各方对640、692防火涂料由福嘉兴涂料厂施工无异议。第二、从合同签订上分析，案涉的640、692防火涂料工程有关的施工内容系中国建筑公司与桂林公司只签订的施工合同约定的属于桂林公司分包的工程范围。桂林公司再将包括涉案工程在内的工程转包给湖北中新公司。第三、从工程款给付分析，上诉人未能提供证据证明最终与案涉工程相关的工程款支付系中国建筑公司直接给付福嘉兴涂料厂。上诉人提供的付款证据恰恰表明案涉工程款的给付系通过第三人湖北中新公司给付。并且湖北中新公司出具的《关于米其林二期工程640、692厂房防火涂料情况说明》予以佐证证明。第四、已经生效的（2015）沈中民六初字第44号民事判决查明事实确定案涉640、692车间为中国建筑公司分包给桂林公司施工。根据中国建筑公司与桂林公司签署的《执行和解协议》及《款项结清证明》内容也表明福嘉兴涂料厂涂料工程款实际应该由桂林公司承担，协议虽然约定涉及款项65万元，由中国建筑公司直接给付福嘉兴涂料厂，但并没有明确约定案涉工程系中国建筑公司分包给福嘉兴涂料厂。并且在桂林公司出具的《款项结清证明》中明确“以后因该合同项下分包引起的任何纠纷与贵公司无关，由我公司承担”。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。 综上，根据本院确认案涉工程系中国建筑公司与桂林公司之间分包协议约定的施工范围，福嘉兴涂料厂与中国建筑公司就诉争工程之间无直接的合同关系，福嘉兴涂料厂应向合同相对方主张工程款。 关于福嘉兴公司提出640、692属于工程量增加的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款规定：下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。第二款：第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案福嘉兴涂料厂推翻案涉工程系中国建筑公司分包给桂林公司的事实，需要提供相反证据足以推翻生效判决确定的事实。福嘉兴涂料厂提供的2012年11月14日的《关于防火涂料工程结算进度的纪要》仅有中国建筑公司的工作人员李仲俊个人签字，仅凭纪要不能确定双方之间就案涉工程存在分包关系。福嘉兴涂料厂提供的消防检测报告等也仅能证明系由福嘉兴涂料厂施工，电子邮件等证据材料也仅能证明就工程进行往来沟通。福嘉兴涂料厂提供的证据不足以证明双方之间就直接成立工程分包关系达成合意，并且就诉争工程结算价款进行了约定。综上，福嘉兴涂料厂提供的证据不足以推翻生效判决认定的事实。 综上，本院认为，福嘉兴涂料厂施工的640、692防火涂料工程属于桂林公司从中国建筑公司分包的工程范围，福嘉兴涂料厂就诉争工程与中国建筑公司之间无直接的施工合同关系，福嘉兴涂料厂依据与中国建筑公司之间成立施工分包关系要求中国建筑公司给付640、692工程款依据不足，本院不予支持。 关于其他项目工程款及已付款问题。双方对其他项目工程款款为546万元无异议，本院予以确认。对于上诉人福嘉兴涂料厂提出的米其林公司代付的20万元应包含在4022000元中的主张，应提供证据予以证明，因其未提供证据证明主张成立，本院认定20万元应折抵工程款，综上，一审法院认定已付款为422.2万元，尚欠工程款123.8万元本院予以确认。 关于利息计算，一审法院按照实际交付之日计算利息并无不当，本院予以维持。 关于鉴定费承担，因本案未支持福嘉兴涂料厂关于640、692防火涂料工程款的诉请，关于该部分工程款福嘉兴涂料厂可依据相关法律关系另行解决，故鉴定费应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20145元，由沈阳市福嘉兴防火涂料厂负担。 本判决为终审判决。

审判长　　刘冬 审判员　　王纪 审判员　　陈铮

法官助理王兵 书记员孙芮