***与浙江明境控股集团有限公司、施柏水建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2014)浙杭民终字第2721号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：吴荣发，浙江丰原律师事务所律师。

委托代理人：焦燕燕，浙江丰原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江明境控股集团有限公司。

法定代表人：毛泉红。

委托代理人：骆颖，浙江标的律师事务所律师。

委托代理人：胡平，浙江标的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：施柏水。

上诉人***因与被上诉人浙江明境控股集团有限公司（以下简称明境公司）、施柏水建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：湖州钱塘置业有限公司将位于安吉县递铺镇云鸿社区的檀香园工程10#-18#楼及地下室承包给明境公司施工。后明境公司转包给施柏水施工，采用包工包料制，工程造价为30000000元。2009年9月7日，施柏水与***签订《钢筋工程内部承包协议》一份，将上述工程的钢筋工程部分承包给***施工，采用包清工方式，按建筑设计用钢量计费，385元/吨，用钢量暂估为1500吨。***缴纳施柏水保证金30000元。***按照合同施工完毕后，顺利验收合格，但施柏水未与***结算。施柏水已支付***460000元。现***起诉至原审法院，请求：一、施柏水立即支付尚欠工程款157500元；二、施柏水返还保证金30000元；三、明境公司对上述给付承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由施柏水、明境公司负担。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***请求施柏水、明境公司支付工程款，但未能举证自己所施工的钢筋工程量，对此应承担不利后果，对***的诉讼请求，该院不予支持。***请求的保证金，施柏水应予返还。施柏水经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、施柏水于判决生效后十日内返还***保证金30000元；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费4050元，由***负担3500元，由施柏水负担550元。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：一、***在一审时提出对用钢量进行鉴定，但明境公司提出其正与另一公司进行诉讼，鉴定所需图纸等材料在湖州法院。原审法院核实后出具中止诉讼的裁定。但后来原审法院没有恢复诉讼，也没有作出任何说明，就作出了判决，原审法院违反程序更是自相矛盾。二、明境公司与施柏水签订内部承包合同，并授权指定施柏水为项目部质量负责人和安全负责人。根据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第二条规定，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持，故明境公司应承担连带责任。三、施柏水以明境公司的名义与***签订合同，***可以要求明境公司承担连带责任。四、明境公司将工程承包给没有任何施工资质的施柏水，施柏水不诚信及逃逸与明境公司存在重大过错时分不开的，明境公司应对其选任过错承担连带支付责任。五、双方签订合同时，预估用钢量为1500吨，实际用钢量应该在该数字上下，***向原审法院要求用钢量进行鉴定，但由于非***的原因未鉴定，故***的请求应得到支持。综上，请求：1、撤销原审判决；2、改判明境公司、施柏水连带支付尚欠工程款157500元、并返还保证金30000元；3、一、二审诉讼费由明境公司、施柏水承担。

被上诉人明境公司答辩称：一、施柏水与***之间的合同关系的法律后果，明境公司无需承担。1、施柏水是以个人名义进行施工，***并未出局全权委托施柏水代表明境公司的委托书。另，在（2012）杭萧明初字第186号案件中，***陈述施柏水是工程的具体承包人，且付款均由施柏水自己支付，从这些行为可以看出施柏水以个人名义进行施工。2、本案既不是挂靠关系，施柏水也不构成表见代理，故法律后果不应由明境公司承担。二、***无法证明其施工的工程量。三、明境公司已经向施柏水支付了所有的款项。四、明境公司无需对保证金承担连带责任，收据没有写明保证金支付的原因，且与合同中的金额不一致，故***没有权利向明境公司主张保证金。退一步而言，施柏水即使受到保证金，保证金也并非工程款，明境公司无需承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人施柏水未作答辩。

二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。

二审中，***向本院申请对案涉工程的用钢量进行鉴定，本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对案涉工程的用钢量进行工程造价鉴定，浙江天健工程造价咨询有限公司对此出具了一份司法鉴定报告。关于该司法鉴定报告，***认为，对该鉴定报告的三性没有异议，应该作为定案依据；明境公司认为，对该鉴定报告的真实性没有异议，但对关联性有异议，鉴定的用钢量与本案合同约定的结算方式不一致，对用钢量不予认可；本院认为，双方对于司法鉴定报告的真实性没有异议，本院予以确认。

本院经审理查明：浙江天健工程造价咨询有限公司于2015年6月1日出具湖州安吉钱塘檀香园10#-18#楼用钢量的鉴定报告，鉴定结论为：湖州安吉钱塘檀香园10#-18#楼的用钢量共计1435.162吨，其中：1、檀香园10#-12#楼的用钢量500.715吨；2、檀香园13#-15#楼的用钢量506.465吨；3、檀香园16#-18#楼的用钢量427.982吨。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《钢筋内部承包协议》虽因***没有相应资质而无效，但案涉工程已经验收合格，故***请求施柏水按照合同约定支付工程价款以及返还保证金与法有据，本院予以支持。关于工程款总价，因案涉工程已经通过竣工验收，而施柏水和明境公司并未提供充分证据证明***在施工过程中存在偷工减料行为或工程存在质量问题，故施柏水应支付的工程款总价应根据《钢筋内部承包协议》约定以及司法鉴定报告所鉴定的用钢量进行确定，本院最终认定案涉工程的总价为552537.37元（385/吨*1435.162吨）。关于施柏水已付工程款的数额，明境公司出具一份文件用以证明***已经从施柏水处领取了46万元的事实，而***认为其只收到了42万元，对此，本院认为，***在二审中明确该文件的签字系其所签，只是认为内容有所变动，但该文件上并无修改的痕迹，其也未对该文件的内容申请相关鉴定，故原审法院最终确认***收到施柏水46万元并无不当，施柏水还应支付***工程款92537.37元。关于明境公司是否应该承担连带责任，本院认为，***和施柏水签订的《钢筋工程内部承包协议》并无明境公司盖章，且***在二审中也陈述其在签订《钢筋工程内部承包协议》时已经知道施柏水不是明境公司员工，双方之间是挂靠关系，故《钢筋工程内部承包协议》系实际成立于***和施柏水之间，***要求明境公司承担连带责任于法无据。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第190号民事判决第一项；

二、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第190号民事判决第二项；

三、施柏水在本判决生效后十日内支付***工程款92537.37元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4050元，由***负担1403元，施柏水负担2647元。二审案件受理费4050元，由***负担1670元，施柏水负担2380元。（***已经预交二审案件受理费4050元，应退回2380元，于本判决生效后十五日内来本院退费。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡宇

审　判　员　　陈艳

代理审判员　　丁晔

二〇一五年七月十六日

书　记　员　　王勤