青岛市李沧区虎山路街道办事处桃园社区居民委员会、上海市园林工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终4974号

上诉人（原审被告）：青岛市李沧区虎山路街道办事处桃园社区居民委员会，住所地青岛市李沧区宜川路65号，统一社会信用代码553702137940355380。

法定代表人：王涛，主任。

委托诉讼代理人：纪媛，山东星拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明亮，山东星拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海市园林工程有限公司，住所地上海市虹口区广中路668号，统一社会信用代码91310109133136825B。

法定代表人：董崇天，董事长。

委托诉讼代理人：牟华龙，山东天颐临律师事务所律师。

原审被告：青岛嘉凯城房地产开发有限公司，住所地青岛市李沧区黑龙江中路568-4号，统一社会信用代码913702006937608887。

法定代表人：兰涛，董事长。

委托诉讼代理人：杜仔玲，男，该公司员工。

上诉人青岛市李沧区虎山路街道办事处桃园社区居民委员会（以下简称桃园居委会）因与被上诉人上海市园林工程有限公司（以下简称上海园林公司）、原审被告青岛嘉凯城房地产开发有限公司（以下简称嘉凯城公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2021)鲁0213民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人桃园居委会上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回上海园林公司对桃园居委会的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由上海园林公司全部承担。事实和理由：一、上海园林公司与嘉凯城公司签订的《青岛市建设工程施工合同》无效。2015年2月9日，上海园林公司与嘉凯城公司就青岛市李沧区桃园社区安置房景观绿化工程签订了《青岛市建设工程施工合同》。而签订该合同及实际施工均是桃园居委会原主任纪玉贤挂靠于上海园林公司，其性质为纪玉贤借用上海园林公司名义签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订建设工程施工合同的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。二、纪玉贤擅自以桃园居委会的名义委托龙达恒信工程咨询有限公司出具的审计报告无效。(一)案涉景观绿化工程应当由项目的跟踪审计单位依法进行。案涉景观绿化工程为桃园社区旧村改造安置房工程项目中的景观绿化工程。2010年9月李沧生态商住区建设办公室(甲方)、桃园居委会(乙方)、嘉凯城公司(丙方)三方签订的《安置房工程代建协议》第三条规定：“实际投资按规定进行审计确定”。第四条(2)工程合同管理规定：“工程施工期间，丙方对外签订的与工程有关的合同，必须交由乙方及区政府委托的安置房建设跟踪审计单位各一份进行备案”。而桃园社区安置房景观绿化工程属于《安置房工程代建协议》的代建工程范围，其审计应由区政府委托的安置房建设跟踪审计单位进行审计。而龙达恒信工程咨询有限公司并非是项目的跟踪审计单位。(二)桃园社区安置房景观绿化工程的实际施工人纪玉贤利用职权便利未经法定程序擅自委托审计所出具的《审计报告》，非法无效。1、纪玉贤利用职权便利为其实际施工的桃园社区安置房景观绿化工程出具证明、签证等，非法无效。经落实，审计所依据的大量《工程签证单》均非施工时形成。且纪玉贤利用职权便利出具多份《工作联系单》，等同于自己给自己出具工程签证。故审计报告所依据的大量《工程签证单》、《工作联系单》不真实，不合法。2、本案桃园社区安置房景观绿化工程是纪玉贤借用并挂靠于上海园林公司进行施工。而当时纪玉贤是桃园社区的居委会主任。其明知工程审计应当由桃园社区安置房项目的跟踪审计单位进行审计，却在社区书记、其他社区两委成员不知情的情形下，未经社区两委会议研究、居民代表会议表决等民主决策程序，利用其担任社区主任掌握社区印章的职务便利，自行委托审计单位进行审计，不但违反社区民主决策的法定程序，而且等同于自己给自己审计，故龙达恒信工程咨询有限公司在此种情形下出具的审计报告，非法无效，其审计结果对桃园居委会不具有法律约束力。三、上海园林公司应当承担因逾期施工产生的违约责任。上海园林公司和嘉凯城公司签订的《青岛市建设工程施工合同》明确约定的竣工日期为2015年3月28日，而上海园林公司在一审中自认涉案工程于2015年6月17日竣工，根据上述合同第三部分中“十三、违约、索赔和争议”32.2条款的规定，上海园林公司应当承担相应的违约责任。望二审法院查明事实，依法撤销一审判决并改判驳回上海园林公司对桃园居委会的诉讼请求。

被上诉人上海园林公司答辩称，1、案涉工程发包方为嘉凯城公司，承包方为上海园林公司，双方签订《青岛市建设工程施工合同》后，上海园林公司即组织施工并完全履行合同义务，桃园居委会无任何证据证明案涉工程系他人挂靠上海园林公司并实际施工，其关于合同无效的主张，无事实依据。2、龙达恒信工程咨询有限公司出具的《工程结算审计报告》合法有效。龙达恒信工程咨询有限公司系青岛市李沧区审计局依法委托，并非桃园居委会委托，更非其所称的纪玉贤擅自以桃园居委会名义委托。上海园林公司、桃园居委会及嘉凯城公司三方均对该审定结论盖章确认，青岛市李沧区审计局亦对审定结果予以备案确认。因此，桃园居委会关于该审计报告无效的主张同样无事实依据。3、案涉工程逾期系桃园居委会自身原因造成，一审庭审过程中，上海园林公司提交了桃园居委会于2015年7月11日出具的工作联系单，该联系单证实，开工之前社区成立了居民委员会，对小区原本的绿化室外景观项目的种植位置、景观位置不同意，该工程无法进行，导致竣工期限超出合同期。因此，逾期施工与上海园林公司无关，系桃园居委会自身原因造成，其无权要求上海园林公司承担违约责任。综上，桃园居委会的上诉请求无事实依据，请求驳回桃园居委会的全部上诉请求。

上海园林公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令桃园居委会、嘉凯城公司共同支付工程款5273033.10元及利息415637.84元（以5273033.10元为基数，自2019年11月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，暂计算至2021年11月26日)，合计5688670.94元;二、本案诉讼费用由桃园居委会、嘉凯城公司共同负担。

一审法院认定事实：2010年9月16日李沧区生态商住区建设办公室与桃园居委会、嘉凯城公司签订《安置房工程代建协议》，约定由桃园居委会作为安置房的建设主体，嘉凯城公司为代建单位，代建工程位于上王埠、东王埠、桃园社区改造项目规划方案中的T1地块。上述协议约定若因桃园居委会原因造成实际投资按规定进行审计确定的数额大于综合造价，超额部分由桃园居委会承担。后桃园居委会、嘉凯城公司签订《关于青岛市李沧区桃园社区改造项目安置房代建协议的补充协议》中约定，若景观绿化工程审定总造价超过5995500元，则以内的总价由嘉凯城公司列入安置房建设投资总额中，超出部分的造价由桃园居委会承担。

2015年2月9日，嘉凯城公司(发包方)与上海园林公司（承包方）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由上海园林公司承建青岛市李沧区桃园社区安置房景观绿化工程，工程期限自2015年1月28日至2015年3月28日，合同总价:17441948.69元;工程竣工验收合格后，发包人支付工程款599.55万元;工程结算后，发包方支付剩余工程款，支付时间及方式:桃园居委会向发包方拨付剩余工程款后15日内，发包方支付承包方工程款至结算值95%，剩余5%留作质保金;工程实际竣工验收满24个月，发包人应当将剩余质保金支付给承包人。

合同签订后，上海园林公司依约进行了施工。上海园林公司提交2015年7月11日工作联系单显示因对小区原本的绿化室外景观项目的种植位置、景观位置不同意，导致竣工期限超出合同期。落款处加盖桃园居委会公章并由纪玉贤签字确认。施工完成后，桃园居委会出具竣工验收书，并盖章确认，2017年10月上海园林公司、桃园居委会、嘉凯城公司三方共同签署工程移交书，确认将桃园社区小区苗木移交给桃园居委会。

2019年11月20日，涉案工程经龙达恒信工程咨询有限公司审计，其出具结算审计报告中列明的工程造价为19268533.10元。上海园林公司及桃园居委会、嘉凯城公司盖章确认。

嘉凯城公司分别于2015年2月16日向上海园林公司支付工程款5995500元，2017年5月11日支付700万元，2018年11月14日支付100万元，共计13995500元。上海园林公司向嘉凯城公司开具了上述金额的发票。一审庭审中，桃园居委会、嘉凯城公司自认桃园居委会向嘉凯城公司支付工程款800万元。

一审法院认为，上海园林公司与嘉凯城公司签订的《青岛市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。上海园林公司依约履行了合同约定的义务，嘉凯城公司支付了部分工程款项，现经审计已确认工程造价，因此本案争议的焦点为剩余工程款项的付款主体。上海园林公司与嘉凯城公司约定桃园居委会拨付剩余工程款给嘉凯城公司,由其向上海园林公司支付以及桃园居委会、嘉凯城公司签订的《代建协议》中约定超过599.55万元由桃园居委会承担付款义务,因桃园居委会未向嘉凯城公司支付剩余工程款，现工程竣工验收已满24个月，符合支付剩余工程款的条件，因此桃园居委会应当将剩余全部工程款5273033.1元以及以5273033.1元为基数，自2019年11月20日起至桃园居委会付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息支付给上海园林公司。关于桃园居委会辩称其原主任纪玉贤借用上海园林公司名义与嘉凯城公司签订合同以及纪玉贤擅自以桃园居委会的名义委托审计部门出具的报告均为无效的主张,未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的责任，一审法院对此不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决:一、桃园居委会会于判决书生效之日起十日内支付给上海园林公司工程款5273033.1元。二、桃园居委会于判决书生效之日起十日内支付给上海园林公司利息:以5273033.1元为基数，自2019年11月20日起至桃园居委会付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回上海园林公司对嘉凯城公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48711元(上海园林公司已预交)，减半收取24355.5元，保全费5000元，共计29355.5元，由桃园居委会负担。退给上海园林公司24355.5元。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程的施工合同是上海园林公司与嘉凯城公司签订，施工过程的资料也显示是上海园林公司进行施工。涉案审计报告中显示的委托单位是桃园居委会，桃园居委会、上海园林公司、嘉凯城公司均加盖了公章，该审计报告并加盖了李沧区审计局的备案章，表明该审计报告向李沧区审计局进行了备案。本案中，桃园居委会主张是纪玉贤挂靠上海园林公司承包涉案工程、纪玉贤利用职务便利以桃园居委会的名义委托审计，未提交充分的证据证明，本院不予采信。

桃园居委会提出的逾期完工的违约责任问题，属于独立的诉讼请求，桃园居委会对此未提出请求，本案不予审理。

综上所述，桃园居委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48711元，由上诉人青岛市李沧区虎山路街道办事处桃园社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年五月十六日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊