浙江升德建设有限公司、三门嘉裕房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）浙10民终2027号

上诉人浙江升德建设有限公司（以下简称升德公司）因与被上诉人三门嘉裕房地产有限公司（以下简称嘉裕公司）、原审第三人叶信志建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

升德公司上诉请求：撤销一审判决第三项结论（一审判决第三项确定由反诉被告升德公司支付给反诉原告嘉裕公司因工期过长及未及时交付竣工验收资料造成的损失907618元）。事实和理由如下：

嘉裕公司辩称，嘉裕公司对购房户逾期交房、逾期交证系上诉人升德公司逾期交付竣工资料所引起的，嘉裕公司没有放弃追究升德公司延误工期的违约责任。升德公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 叶信志未陈述意见。

升德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告工程款3756502元及违约金，违约金以其中的2448770元为基数自2018年2月21日起按月息2分计算至履行完毕时止（合同约定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，考虑法院保护的合理利率，故按月利率2分计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 被告嘉裕公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告支付给被告延误工期违约金2050000元；2.判令原告赔偿因逾期交付竣工验收资料给被告造成的损失2269045元；3.判令原告赔偿给被告新型墙体材料专项基金无法返退的损失44706元；4.反诉费用由原告承担。在庭审中，因第一项反诉诉请与第二项反诉诉请主张的损失费用有所重叠，故撤回第一项反诉请求，变更第二项反诉请求为要求被告支付因延误工程及延期交付竣工验收资料造成的损失2269045元，主要包括庭外和解支付、通过三门县人民法院调解书确定支付、三门县人民法院判决后通过执行局支付给业主的违约金等。

第一，被上诉人在本案一审判决之前，已经向一审法院提出撤回其反诉状中第一项反诉请求即要求反诉被告支付延误工期造成损失2050000元的申请，并于判决当日得到一审法院的准许，这可见于（2019）浙1022民初2300号之一民事裁定书。由此可见，被上诉人已对涉案延误工期可能引起的法律责任作出了放弃诉权的决定，故一审判决第三项仍以因工期过长……表述是概念性错误，应予纠正。第二，“未及时交付竣工验收资料”系商品房销售合同纠纷案中逾期交证违约事实，若该违约事实成立，则房产商要承担支付逾期交证违约金，本案被上诉人与各购房户纠纷案中的判决或调解结论，都是以房屋价款总额的百分之一计算交证违约金予以赔付，而在实际执行中，又以七折比例金额支付的。按照被上诉人一审提供的反诉证据（六）92份浙江增值税普通发票统计（不是94份），该92户购房户房屋总价款计57963429元（见被上诉人一审提供的反诉证据第118-122页），那么，以百分之一计算逾期交证违约金是579634.29元，上诉人承担40%给付责任即231853.72元，再按执行中七折比例赔付计162297.60元，这与一审判决第三项结论907618元相差甚远，因为计算依据2269045元是交房违约金与交证违约金的总和。第三，被上诉人在与各购房户诉讼中，其抗辩意见根本没有涉及上诉人“未及时交付竣工验收资料”的讲法，在被上诉人答辩中，首先承认了自己逾期交房、逾期交证均属实，可见（2017）浙1022民初2372号、2375号、2373号、2392号民事判决书（详见一审被上诉人提供的反诉证据七），当时被上诉人诉讼代理人是顾卫超律师，担任公司法律顾问，对案情十分了解。因此，被上诉人赔付了交证违约金与上诉人无直接因果关系，上诉人依法不应承担此责任。

一审法院认定事实：第三人系挂靠在原告处承建涉讼工程。2014年9月5日，原告中标涉讼工程。2014年9月9日，原、被告签订涉讼合同，合同约定，工程名称为三门县“书香苑”房地产开发项目，工程地点为三门县城A13-0203地块、桥北路39号，本工程采用总承包，土建工程（含桩基和基坑围护，价格别定）和安装工程（消防、电气、给排水）、附属工程，附属工程价格另外商议，不算在合同工期内。计划开工日期为2014年9月28日，工期总日历天数为480天，签约合同价为37114371元；专用合同条款第3.1.9条约定：“承包人应在工程竣工验收合格后7天内向发包人提交按规范规定应由承包人编制部分的竣工资料并符合建设工程资料存档要求。工程竣工备案，承包人应给予配合。”第12.1.3条约定：“本工程结算价按中标通知书下浮8.33%结算。”第12.4.2条第（3）项约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人按实际工程款的70%支付，竣工验收合格后付至合同价的85%；工程经审计后付至该工程结算价的97%，余下3%作为工程质量保修金”等。各方协定桩基工程由第三方挂靠在原告处施工完成，款项由被告汇至原告账户进行支付，桩基工程存在未按规定施工并被行政处罚；桩基工程施工时间过长。桩基相关工程于2014年8月份处于施工阶段，并2015年6月12日最终由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位四家单位确认合格。 2014年9月30日，被告向原告出具过一份编号为001的建设单位工程通知单，相关内容有“小区建筑、结构施工图及相关图纸的±0.000标高抬高200mm（即室内标高±0.000M相当于黄海高程7.000M）。基底标高相应抬高200mm”等。2014年10月9日，原、被告及监理单位形成施工图纸会审纪要，其中记载有78项会审内容。2014年11月26日，原告开始施工。2014年12月10日，原、被告签订了一份补充协议，协议约定涉讼工程的结算价按总价下浮7%结算，总工期为480天（不包括桩基工程），如原告按期完成工程则按下浮6%结算，时间节点如下：以开工报告时间开始计算，地下室工期为140天，如不完成扣奖励1%的40%，地下室顶板至主体结顶工期110天，如不完成扣奖励1%的30%，总工期480天（不包括桩基工程），如不完成扣奖励1%的30%等。 2016年4月19日，被告向原告出具了一份函，其中内容有：书香苑工程由于种种主观原因无法按期完工，年底交房相当紧张；关于分户验收事项，第三人原定6月底，由于原因所在延迟到7月中旬等。2016年7月30日至8月2日，涉讼工程已分户验收。2016年8月26日，原告向被告出具一份停工报告，相关内容有：涉讼工程已处于等待初验阶段，由于被告未及时提供附属工程图纸，造成目前附属工程无法施工，原告决定从8月28日起对工地进行停工，直到被告提供施工图纸，原告再按图纸施工。2016年10月24日，原告收到针对2014年10月9日的施工图纸会审经要第30项修改内容作出的答复意见。 2017年4月11日，被告取得相关的规划核实确认书。2017年4月12日，被告向原告出具一份回复函，其中相关内容有：被告及时进行规划报验，在规划测绘核实过程中，发现建筑工程总高度等有误差，经整改后报规划部门初步核实，规划局在工程竣工验收核实初步结果通知书中，对本工程的建筑及室内工程存在问题提出整改意见，至目前均已整改完成，并核发了规划确认书等。2017年4月21日，被告组织设计、勘察、监理、施工单位以及三门县建筑工程质量监督站对涉讼工程进行竣工验收，经验收，各方达成竣工验收会议纪要，确认涉讼工程存在层面天沟内垃圾、个别卫生间垃圾未清理、顶层个别厨房排烟管道阻火圈未安装、屋面防水砼保护层局部开裂、排水沟、雨棚无安装雨水篦子等14项问题，并要求整改完毕后，再将涉讼工程的质量评定为合格。后经原告整改，涉讼工程于2017年5月3日竣工验收合格。2017年6月16日，原、被告签订调解协议书一份，原告承诺自协议书生效之日起两个工作日内向被告交付竣工验收材料，并积极配合被告完成竣工验收备案，被告则同意将第三人领取的5010000元扣除，不作为工程款结算，该款项由被告另行向第三人主张。同日，原告向三门县城建档案室提交了竣工验收资料。2017年6月19日，被告办理了竣工验收备案手续，取得竣工验收备案证明。2017年6月16日，被告在2015年9月30日的关于涉讼工程主体工程节点完成时间认定报告以书写“情况属实、另加七万元整”并加盖公章、签名予以确认。2017年6月16日，原、被告对被告已经支付的工程款进行对账，确认原告已经收到被告支付的工程款40438318元，后原告又于2017年9月22日收到被告支付的铝合金栏杆工程款29736元，合计40468054元。案涉的工程款总额应再加上电梯门套配合费等费用147000元。 2018年2月7日，浙江衡达工程咨询有限公司对涉讼工程出具了衡达【2018】015号《关于三门县书香苑工程结算审核的报告》一份，载明涉讼工程造价为44243824元（土建为37923738元、安装为4865368元、室外附属为1454718元）。原、被告就水电费问题达成协议，由原告返还给被告193000元；原告同意支付给浙江衡达工程咨询有限公司的审核费428419元、新型墙体材料专项基金无法返退部分的损失16536元在本案扣除。被告就涉讼工程的商品房逾期交房、逾期办证向购房户支付违约金计2269045元。

一审法院认为，本案本诉的争议焦点在于被告应付原告的工程款金额，被告已付原告的工程款金额以及逾期付款违约金的计算标准。本案反诉的争议焦点在于被告主张的二项反诉请求是否成立。 对于被告应付原告的工程款金额，一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，一审法院在认证中已确定按2014年12月10日签订补充协议计价，经工程结算审核报告确定涉讼工程的造价为44243824元，即一审法院确认涉讼工程造价为44243824元。其次，对于原告主张的未纳入审计的五项工程款以及被告主张的水电费、代扣审核费和楼层清扫费，一审法院亦在认证部分作了详细分析，对原告主张的电梯门套配合费147000元予以支持，对原告主张的西边临时道路等一次性包干费用497100元、配电箱材料费150000元、室外附属部分费用129518元及被告主张的楼层清扫费9752元均不予采纳；对原告主张的围墙工程款，由于目前双方提供的证据尚不够确切，建议各方协商解决或者另案处理。再结合双方同意水电费经互相抵销后由原告返还给被告193000元、质保金按工程款的3%扣留、原告同意审核费428419元在本案扣除，故一审法院认为，被告尚应付给原告的工程款为审计内工程造价44243824元加上电梯门套配合费等147000元，减去质保金1331724.72元，再减去水电费返还款193000元、代扣审核费428419元，为42437680.28元。 对于被告已付原告的工程款金额，首先，一审法院在认证中已确认被告于2014年8月20日支付给原告的1800000元系被告用于支付前一期工程违约金，与本案无关；其次，一审法院在认证中确认被告于2016年6月30日、7月19日、7月27日支付给第三人叶信志合计1330000元系包括在被告支付给第三人叶信志的501000元中，且确认该5010000元不作为本案工程款进行结算，而由被告向第三人叶信志另行主张；故被告不得在本案中再要求扣除上述款项。因一审法院对原告自认被告已支付工程款为40468054元的事实予以确认，故应付减去已付，被告尚欠原告工程款为1969626.28元。 对于逾期付款违约金的计算标准，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，故一审法院对原告主张违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的诉请不予支持。工程款的损失主要为利息损失，故根据上述解释第二条规定，一审法院认为，工程款的相关利息损失应自竣工验收合格之日起算，分别按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率和全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，考虑到被告于2018年2月6日才在工程造价审定单上签字，结合原告诉请即依据涉讼合同第14.2条第（2）项的约定自签发竣工结算证书后的第14日即2018年2月21日起计算至履行完毕时止，一审法院认为参照该约定合乎情理，故一审法院对工程款的利息损失在上述范围内予以支持，对超出部分，予以驳回。 对于被告主张的二项反诉请求是否成立。对于被告撤回的原第一项反诉请求，于法不悖，一审法院已另行制作裁定书予以准许。对于被告主张的要求原告赔偿因延误工期及延期交付竣工验收资料给被告造成损失的反诉请求，一审法院认为，被告因逾期交房、逾期办证造成的损失为2269045元，至于该损失原告是否应承担责任问题。一审法院认为，首先，虽原、被告间签订的相关建筑施工合同因违反了法律的禁止性规定而无效，但原、被告仍然应当在合理谨慎的范围内从事民事行为。其次，被告与第三方订立《商品房买卖合同》是基于对原告能按期完工、及时交付竣工验收资料的信赖，才与第三方签订合同并确定违约责任，且作为原告对此损失的发生在订立无效施工合同时是明知或应当预见的，而本案确实存在工期过长及未及时交付竣工验收资料的情况，该情况与被告因逾期交房、逾期办证支付的违约金存在直接的因果关系，故上述相关损失应纳入合同无效赔偿范围。任何一方存在过错导致实际损失发生的，均应向对方予以赔偿。对于各方的具体责任，一审法院分析认为，首先，原、被告双方均明知系第三人挂靠签订合同并进行施工，对于第三人个人施工的工程，出现工程质量不合格、工期过长等问题的概率较正常的施工肯定更大，且本案确实出现工程质量不合格情况，如前期桩基工程施工不规范、后期验收中查出的整改问题等，对此问题，原、被告均有责任。其次，被告作为建设方，未对工程图纸更改进行及时确定、未及时取得消防备案、规划确定书等，被告应负相当的责任。再次，原告的不及时交付竣工验收资料行为等，也负一定的责任。至于原告据2016年8月6日的情况说明及2017年6月16日的调解协议反驳称被告已放弃向原告追究责任的权利，一审法院在认证中已明确对2016年8月6日的情况说明不予采信，即对被告明确不追究原告工期延误责任的主张不予采纳；对于2017年6月16日的调解协议，原、被告虽于2017年6月16日就交付竣工验收资料事宜达成协议书，且被告也未在该协议书中就逾期交付竣工验收资料违约金向原告提出请求，但在原、被告均应知晓或能预见逾期完工和逾期交付资料行为会导致被告向第三方承担违约责任的情况下，双方均未明确提出对于逾期交付资料造成损失不予追究的情况下，一审法院认为，该协议并不能作为不追究逾期提交竣工资料责任的参照依据。一审法院认为，本案出现逾期交房、逾期办证行为，既有原告的施工不规范出现质量问题、不及时提交竣工验收资料的原因，也有被告的不及时确认图纸修改、未按规定取得消防备案、未及时取得规划确认书、未及时组织竣工验收、被告股东自行承包的绿化附属工程未及时按规范施工的原因，结合各方的过错情况，一审法院酌情确定因逾期交房、逾期办证向第三方支付的违约金由被告负主要责任、原告负次要责任即分别承担60%和40%的责任。故一审法院对被告的第一项反诉请求，在要求原告支付2269045元×40%=907618元的范围内予以支持，对超出部分，予以驳回。对于被告的第二项反诉请求，各方均同意由原告支付新型墙体材料专项基金无法返退部分的损失16536元，故一审法院对被告要求原告支付16536元的请求予以支持，对超出部分，予以驳回。因各方协商确认自行处理工程款发票问题，于法不悖，一审法院予以确认，故在本案不作处理。 综上，对原、被告的诉请，在合法合理范围内，一审法院均予以支持，对超出部分，一审法院均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由本诉被告嘉裕公司于判决生效后十日内支付给本诉原告升德公司工程款1969626.28元及利息损失，利息损失从2018年2月21日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起则按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止；二、驳回本诉原告升德公司的其他诉讼请求。三、由反诉被告升德公司于判决生效后十日内支付给反诉原告嘉裕公司因工期过长及未及时交付竣工验收资料造成的损失907618元；四、由反诉被告升德公司于判决生效后十日内支付给反诉原告嘉裕公司因新型墙体材料专项基金无法返退的款项16536元；五、驳回反诉原告嘉裕公司的其他反诉请求。本诉案件受理费37150元，保全费5000元，合计42150元，由本诉原告升德公司负担14624元，本诉被告嘉裕公司负担27526元；反诉案件受理费12655元（按变更后的诉讼标的额计算），鉴定费2400元，合计15055元，由反诉原告嘉裕公司负担8535元，由反诉被告升德公司负担6520元。

本院认为，本案争议焦点是：1、被上诉人嘉裕公司是否在本案一审判决之前放弃工期延误损失（2050000元）赔偿请求。2、上诉人（原审反诉被告）升德公司有无因工期过长和未及时交付竣工验收资料而给被上诉人（原审反诉原告）嘉裕公司造成损失、升德公司是否要向嘉裕公司赔偿907618元。 对于争议焦点1，被上诉人嘉裕公司是否在本案一审判决之前放弃工期延误损失（2050000元）赔偿请求。上诉人升德公司主张，被上诉人嘉裕公司在本案一审判决之前，已经向一审法院提出撤回其反诉状中第一项反诉请求（即要求反诉被告升德公司支付延误工期造成损失2050000元的申请），一审法院已作出民事裁定予以准许，表明被上诉人已对涉案延误工期可能引起的法律责任作出了放弃诉权的决定。被上诉人嘉裕公司则不予认可。本院认为，工期延误损失赔偿问题一直是本案双方当事人的争议焦点问题之一，因第一项反诉请求与第二项反诉请求主张的损失费用有所重叠，故被上诉人（原审反诉原告）嘉裕公司在一审期间整合诉讼请求内容，在庭审中撤回第一项反诉请求，变更第二项反诉请求为要求升德公司支付因延误工程和延期交付竣工验收资料造成的损失，并没有完全放弃第一项反诉诉讼请求，而是将第一次反诉请求一并纳入第二项反诉请求之中。变更后的赔偿请求额2269045元主要包括庭外和解支付、通过三门县人民法院调解书确定支付、三门县人民法院判决后通过执行局支付给业主的违约金等。上诉人升德公司称被上诉人嘉裕公司已经放弃诉权，与事实不符，本院不予采信。 对于争议焦点2，上诉人（原审反诉被告）升德公司有无因工期过长和未及时交付竣工验收资料而给被上诉人（原审反诉原告）嘉裕公司造成损失、升德公司是否要向嘉裕公司赔偿907618元。上诉人升德公司主张，本案被上诉人与各购房户纠纷案件中的判决或调解结论都是以房屋价款总额的百分之一计算交证违约金予以赔付，而在实际执行中，又以七折比例金额支付的。涉逾期交房的92户购房户的房屋总价款计57963429元，以百分之一计算逾期交证违约金是579634.29元，上诉人承担40%给付责任即231853.72元，再按执行中七折比例赔付计162297.60元，这与一审判决第三项结论907618元相差甚远。被上诉人赔付的交证违约金与上诉人无直接因果关系，上诉人依法不应承担此责任。被上诉人嘉裕公司则辩称，本案合同约定竣工日是2016年3月19日，本案所涉工程实际于2017年5月3日竣工，工期延误多达410天。合同约定逾期竣工违约金的计算方法为2000元/天，嘉裕公司应支付逾期竣工违约金820000元。嘉裕公司拖延提交竣工验收资料，致嘉裕公司无法办理竣工验收备案手续，也无法向购房户交付房屋和办理房屋权属证书。嘉裕公司因此支付了逾期交房、逾期办证违约金合计2269045元。本院认为，被上诉人嘉裕公司是基于对上诉人升德公司能按期完工并及时交付竣工验收资料的信赖才与第三方签订《商品房买卖合同》并确定违约责任，上诉人升德公司与被上诉人嘉裕公司对此类损失的发生在签订建设工程施工合同时是明知或应当预见得到的。本案工程施工引起逾期交房、逾期办证情况，既有上诉人升德公司施工不规范、未及时提交竣工验收资料等原因，也有被上诉人嘉裕公司未及时确认图纸、未及时组织竣工验收等原因，本案损失的造成系双方混合过错所致，一审法院酌情确定本案所涉逾期交房、逾期办证所致损失（向第三方支付的违约金）由被上诉人嘉裕公司负主要责任、由上诉人升德公司负次要责任，并无不当。上诉人升德公司称被上诉人嘉裕公司在相关案件执行中按七折比例赔付计162297.60元，缺乏证据证明，本院不予采信；上诉人称被上诉人赔付的交证违约金与上诉人无直接因果关系，理由不充分，本院不予支持。 综上所述，升德公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12655元，由上诉人浙江升德建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　朱贤和 审 判 员　张妙君 审 判 员　陈永领

代书记员　张　跃