******与奉节县朱衣镇人民政府奉节县朱衣镇双碾村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第二中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)渝02民终321号

上诉人（原审原告）：***,男,1949年10月21日出生,汉族,住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。

上诉人（原审原告）:***,男,1967年1月25日出生,汉族,住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈坤,男,1970年1月1日出生,汉族,住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:王晓凤,女,1968年8月26日出生,汉族,住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:重庆权宏建筑工程有限公司,住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路162-1号,统一社会信用代码91500236686200778B。

法定代表人：王守权，经理。

委托诉讼代理人：张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:奉节县朱衣镇人民政府,住所地重庆市奉节县朱衣镇竹园路,统一社会信用代码115002360086590534。

法定代表人：杨泉，镇长。

委托诉讼代理人：ＸＸ（系朱衣镇人大副主席），男，1963年4月21日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:奉节县朱衣镇双碾村民委员会,住所地重庆市奉节县朱衣镇双碾村2组,统一社会信用代码545002360661514775。

法定代表人：胡文平，村主任。

上诉人***、***因与被上诉人陈坤、王晓凤、重庆权宏建筑工程有限公司（以下简称权宏建司）、奉节县朱衣镇人民政府（以下简称朱衣镇政府）、奉节县朱衣镇双碾村民委员会（以下简称双碾村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服奉节县人民法院（2018）渝0236民初4715号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销奉节县人民法院（2018）渝0236民初4715号民事裁定，指令奉节县人民法院继续审理。事实和理由：一、一审认定案涉工程系违法建筑错误。诉讼中并没有证据证明相关部门依法认定案涉工程为违法建筑。虽奉节县国土资源和房屋管理局作出了《责令停止违法行为通知书》、奉节县规划局作出了《责令停止违法建设通知书》，但均不是处罚决定书，且该通知书是手写，极不规范，《责令停止违法行为通知书》没有通知书作出的日期。二、一审违反法定程序。首先，2018年12月18日一审开庭时，明确告知双方当事人选定鉴定机构，后未再开庭，便直接作出裁定错误。其次，原审被告有五个，其中四个原审被告的诉讼代理人均是来自同一律师事务所。最后，一审中，权宏建司提交的解除协议等假证据，一审置若罔闻未作处理。三、本案属于人民法院受案范畴，符合民事诉讼法的相关规定，且修建的房屋已交付，双方当事人办理了结算，原审裁定驳回起诉没有法律依据。

陈坤、王晓凤辩称，首先，案涉工程系违法建筑。有相关权利部门认定，且上诉人亦未提交相应证据证明案涉工程系合法建筑，其应当承担举证不能的法律后果。其次，一审并未违反法定程序，不属于发回重审的事由。再次，陈坤实际支付的工程款已远超合同约定的应付工程款金额。最后，案涉工程未经建设行政部门的建设审批，工程不具合法性，依法不属人民法院受案范畴。

权宏建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原裁定。

朱衣镇政府辩称，案涉工程是X期工程，朱衣镇政府不是X期工程签订合同的主体，故朱衣镇政府不是本案适格主体。案涉工程是没有经过合法审批手续，系违法建筑。

双碾村委会辩称，案涉工程系陈坤与***签订。在施工过程中，朱衣镇国土所、奉节县规划局阻止陈坤建设，村委会才知道没有办理相关手续。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令陈坤、王晓凤及权宏建司立即支付工程款3466236元及资金利息（其中以3036236元为基数，按照月利率2%的标准，从2017年2月20日起计算至付清为止；其中43万元，按照月利率2%的标准，从2017年10月1日起计算至付清为止）；判令陈坤、王晓凤及权宏建司立即退还工程风险保证金80万元及资金占用费（以80万元为基数，按照月利率2%的标准，从2016年5月1日起计算至付清为止）；2、确认***、***对陈坤及权宏建司承建的奉节县XX镇XX村XX新村XX村地灾避让搬迁安置工程的工程款享有优先受偿权；3、双碾村委会、朱衣镇政府在对陈坤、王晓凤及权宏建司的尚欠工程款在应付工程款限额内承担垫付责任；4、诉讼费由陈坤、王晓凤、权宏建司负担。

一审法院认定事实：2013年4月7日，权宏建司（乙方）与双碾村委会（甲方）签订建设工程施工合同，约定权宏建司承建奉节县XX镇XX村XX新村·XX村地灾避让搬迁安置工程。工程地址位于奉节县XX镇XX村X社（小地名：XXX）；建设规模为房屋建筑面积约2.8万平方米，具体包括主管部门批准建设区域内的所有建筑，按批准的设计图纸、工程规划许可确定；工程总工期初步定为1080天，分期建设，工程期限自2013年3月1日至2016年3月1日止；承包方式采取费用全包干的方式，乙方负责承包范围内的全部施工内容中所需的材料及设备、设施；每期工程完工后甲方组织相关部门进行验收，按国家相关验收规范执行，工程质量要求合格；本工程实行乙方全垫资，甲方不预付工程款；工程建设过程中，农户认购（委托建设）房屋所收取的资金全额拨付给乙方用于工程建设，该项目能争取县级部门的补助资金全额拨付给乙方用于工程建设；工程综合验收后，双方对征地补偿费用、工程款、综合费用进行结算，所欠费用以没有认购的房屋（剩余房屋）和应当向认购户收取的房款抵消乙方的工程款；剩余房屋价款上、向农户收取的房款及其他的补助资金总和少于甲方应支付乙方合同总价款的，少于合同总价款的部分乙方不要求甲方支付。农户向甲方认购（委托建设）房屋，应当在乙方参与下进行，甲方收取的购房款直接进行乙方的专用账户内；认购房按以下顺序进行：1、履行征用补偿合同应当还房的居民，2、XX村地灾避让搬迁安置的居民，3、本村生态移民和奉节府办[2012]XXX号文件指向的异地搬迁户，4、宅基地复垦户，5、在满足以上居民的情况下，剩余房屋可以按市场价出售，所得收益用于该项目基础设施建设；其他约定中包括油沙村地灾避让搬迁户、生态移民户、宅基地复垦户购房价格为1500元/㎡……。合同尾部甲方由XX村委会法定代表人胡文平签名并加盖XX村委会公章，乙方签名处由陈坤和权宏建司的法定代表人王守权签名，并加盖权宏建司公章。2014年11月25日，由甲方XX村委会召集朱衣镇政府、设计、勘测、建筑施工等单位对陈坤以权宏建司名义完成的X期工程进行了竣工验收，并由权宏建司出具了X期工程竣工房屋使用说明书。

2014年12月15日，陈坤（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工合同》。一、工程概况：1、工程名称：奉节县XX镇XX村·XX村XX新村、地灾避让搬迁安置工程X期（XX#—XX#楼及村办公室）。2、工程地点：奉节县XX镇XX村X社。3、承包方式：按甲方提供的本工程设计施工图全承包包工包料含安全责任。……二、工程单价及价款：本工程建筑总面积约15000㎡承包，单价755元/㎡，总价约11750000元（壹仟壹佰柒拾伍万元整），最终决算按实际完成建筑面积计算。（整个工程单价为包干价）。三、履约保证金支付及退还：1、履约保证金：乙方在2014年8月8日签订永乐镇长凼工程合同时已交的80万（大写：捌拾万元整）履约保证金转至朱衣镇双碾村农民新村工程即可。2、质保金退还时间为：整个工程全部完成后三个月一次性退还。四、工程款支付：1、乙方垫资入场。2、每栋主体完成至2层结构层时，甲方支付该栋楼总额工程款的8%，完成至4楼结构层时，甲方支付总额工程款的5%，主体完工封顶时付到总额的15%，工程内外抹灰及门窗安装完工后，甲方付总额的50%，待工程竣工验收合格后5个月后支付总额的80%，一年内支付到总额的95%，剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清。五、工程验收：工程完工后甲方应组织相关职能部门参加现场验收，但不得故意拖延或拒绝组织验收，如工程完工6个月后，不组织验收应视为验收合格。甲方应支付总额的95%，只留5%作质量保修金，保修期满后付清。……八、甲方及乙方责任：1、甲方责任负责三通一平（水、电、路）。2、负责协调周边及职能部门的关系。3、甲方负责此项目的所有手续到位。4、乙方责任负责主体按合同施工，如果不能按合同施工，出现的一切损失由乙方自行负责，甲方有权终止合同。5、负责精心组织施工，听从甲方管理，接受相关职能部门检查和监督。6、乙方为其劳务人员购买保险，但主险必须由甲方与政府所签定的合同购买，费用由乙方全部承担。九、工程质量：1、必须按照设计图纸及变更施工。2、工程质量标准，必须按照国家验收规范执行。3、在本工程施工中若出现质量问题，应返工重做，并由乙方承担所有损失。4、工程质量：达到合格。十、违约责任：双方履约过程中如有出现违约行为，必须按照国家相关法律法规追究违约责任，并支付对方违约金工程总额5%。……末尾甲方、委托代理人处均由陈坤签名及捺印，乙方由***签名及捺印，委托代理人由***签名及捺印。合同签订后，***、***组织机械、人员进场施工。2015年1月5日，工程劳务施工人邹继国以权宏建司名义为该X期工程在阳光人寿保险股份有限公司投保了建设工程团体意外伤害保险及附加建设工程团体意外医疗保险。

2016年10月31日，***、***（乙方）与陈坤（甲方）在重庆市云阳县某宾馆签订《补充协议》，双方就奉节县XX镇XX村高山生态移民工程进行验收决算，该工程2014年9月12日开工，2016年2月份完工，现已全面竣工，目前已有60%的住户入住，为确保双方权益、工程款拨付事宜作出如下意见：一、按照合同计价甲方应付乙方总工程价款8516855元，已经支付工程款2600244元，甲方以本工程住房13套、门市6个作抵付款2450375元，合计拨付5050619元，甲方下欠乙方工程款3466236元（以甲方出据的欠据为准）。二、房屋门市抵付规定说明：已抵付的住房、门市，其税费、办理房产证的费用甲方承担，销售由乙方代表***处理，购房合同由甲方提供并签字盖上印章，购房款单据出***出据，款由***收，其它签据无效，……。三、甲方下欠款偿付约定：甲方下欠乙方3466236元，按照建筑法规，乙方应留保质金43万元，其余3036236元约定在2017年2月20日前付清，如超出期限按民间借贷月息2%计息，保质金1年，于2017年9月31日前付清，如超出期限按民间借贷，月息2%计息。四、下欠款双方制约：在甲方下欠款没有付清前，其顶楼12套房子、甲方预定的23套房屋的未收余款，必须在乙方的监控之中，每收入一笔必须支付乙方工程款（甲方如需要利用可以协商）。五、此协议经甲乙双方签字生效，甲乙双方各执一份，具有法律效力。末尾甲方陈坤签名并捺印，同时注明以2016年10月31日结算房屋签单为准(结算清单载明2016年10月31日陈坤合计欠款3262661元)；乙方***签名并捺印。

另查明，奉节县XX镇XX村农民新村建设项目X期工程办理了乡村建设规划许可证，总用地面积4319平方米，总建筑面积9022.05平方米。对于该项目X期工程，2014年12月30日，重庆市奉节县国土资源和房屋管理局作出奉节国土房管监[责令停止]（2014）XXXXXXX号责令停止违法行为通知书，载明：“陈坤（XX村生态移民搬迁点）：你单位于2014年11月1日在XX镇XX村X组，小地名：XXX，非法占地9999平方米建房，现正在开挖地基。违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，现依法责令立即停止和纠正违法建设行为，听候处理。”。2015年1月14日，奉节县规划局作出奉规停通字[2015]第XX号责令停止违法建设通知书，载明：“XX镇XX村高山生态移民安置点：你单位（个人）未经规划（用地）许可，擅自在XX镇XX村X组修建的砖混结构建（构）筑物，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条的规定，属于违法建筑。现根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条、第九条的规定，责令你单位（个人）立即停止违法行为，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。逾期未消除的，本机关将根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条的规定，提请奉节县人民政府采取强行制止直至消除在建违法建筑等措施。”。本案涉案工程即奉节县XX镇XX村·XX村农民新村、地灾避让搬迁安置工程X期（XX#—XX#楼及村办公室）至今尚未取得建设工程施工许可手续，陈坤承认该X期工程已完工，***、***认可陈坤自主对外销售房屋，但***未向陈坤实际交付房屋及钥匙。

再查明，陈坤、王晓凤系夫妻关系，于2013年10月24日补办结婚登记。

一审法院认为，虽然***与陈坤签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但是本案涉及到的工程没有办理建设工程施工许可证，其施工行为已被奉节县国土资源和房屋管理局认定为非法占地开挖地基的违法行为，其建（构）筑物亦被奉节县规划局认定为违法建筑，故其工程不具有合法性，***、***提起的诉讼不属于法院的受案范围，依法应当驳回其的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回***、***的起诉。案件受理费20465元，依法退还***、***。诉讼保全申请费5000元，由***、***负担。

二审中，被上诉人陈坤、王晓凤向本院提交了案涉工程照片四张，拟证明***、***未按陈坤提供的施工图纸施工，且案涉工程系违法建筑，故案涉工程未竣工验收的事实。***、***对上述证据的真实性有异议，且不能达到其证明目的。权宏建司、朱衣镇政府、双碾村委会质证均认为无异议。

2019年2月15日，上诉人***、***向本院书面承诺：“***、***与陈坤于2016年10月31日签订的《补充协议》及《结算清单》是双方真实意思表示，陈坤应当支付合同约定的工程款总额8516855元，已经支付2600244元工程款，尚欠工程款5916611元。***、***请求判决陈坤、王晓凤、权宏建司、朱衣镇政府、双碾村委会共同支付***、***欠付工程款5916611元（8516855元-2600244元）及保证金800000元。

二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，上诉人***、***在二审中书面变更诉讼请求，要求以2016年10月31日***与陈坤签订的《补充协议》及《结算清单》为依据，判决陈坤、王晓凤、权宏建司、朱衣镇政府、双碾村委会共同支付***、***欠付工程款5916611元和退还800000元的履约保证金。因此，上诉人变更诉讼请求后，本案并不涉及违法建筑权利归属及内容的确认，仅涉及违法建筑完工后支付工程款和退还履约保证金问题，而一审法院未释明的情况下裁定驳回起诉欠妥，应予纠正。

由于上诉人在二审中变更诉讼请求，改变了二审对本案事实的认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销奉节县人民法院(2018)渝0236民初4715号民事裁定；

二、本案指令奉节县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李迪云

审判员　　刘丽苹

审判员　　程　杨

二〇一九年二月十七日

书记员　　姜　霞