云南虹森建筑工程有限公司、富源县墨某某煤矿有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省富源县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云0325民初4387号 原告：云南虹森建筑工程有限公司，统一社会信用代码915301006765901359，住所地云南省昆明经开区经开路3号科技创新园2A5-22室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师，特别授权代理。 被告：富源县墨***煤矿有限责任公司，统一社会信用代码91530325767091403Ｃ，住所地云南省曲靖市富源县××镇××村委会补木村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师，特别授权代理。 原告云南虹森建筑工程有限公司与被告富源县墨***煤矿有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月14日作出（2020）云0325民初3893号民事判决。云南虹森建筑工程有限公司不服该判决，向云南省曲靖市中级人民法院提起上诉。云南省曲靖市中级人民法院于2021年10月15日作出（2021）云03民终1864号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告云南虹森建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**、被告富源县墨***煤矿有限责任公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南虹森建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款2347859.40元及该款项自2014年12月31日起至实际清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（计算至2020年4月30日为782130.70元）；二、判令被告向原告返还履约保证金100万元，并支付该款项自2014年12月31日起至实际清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（计算至2020年4月30日为333125元）；三、判令被告向原告支付扣留的质量保修金281466.28元；以上合计4744581.38元；四、判令被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：2013年8月16日，原告与被告签订了“富源县墨***煤矿有限责任公司单身宿舍、灯房浴室综合楼《建设工程施工合同》”。原告于2013年8月14日委托***向被告支付了保证金100万元。《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定：“单身宿舍1193/㎡，建筑面积约1591.7㎡；灯房浴室综合楼1364/㎡，建筑面积约2016.6㎡。采用包干单价包干，完工后以施工图为准按实际面积乘以包干价结算。”《建设工程施工合同》第三部分专用条款第5条约定被告方派驻的工程师是***，职务是项目经理；第6条约定原告委派的技术负责人是***；第26条工程款支付的方式和时间约定：“（2）工程完工时支付至合同总价的80%；（3）工程竣工验收后，经发包方审核，最终结算价以审核结果为准，审定完成后三个月以内支付至最终结算价的95%；（4）质量保修金和保修期：本工程质量保修金为工程结算总价的5%，质保期满后一次支付给承包方。质量保修期从工程竣工验收之日起计算，按国家有关规定执行。”第35条违约责任中约定发包方违约按通用合同第24款、26.4款、33.3款执行。第二部分通用条款第24款约定“发包方应从约定应付之日起向承包方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”第26.4款约定“发包方不安合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由发包方承担违约责任。”第33.3款约定“按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。” 原告组织施工后，被告自2013年11月6日至2014年4月30日共支付款项300万元。原告于2014年10月底将工程建设完毕，于2014年12月31日将工程交付被告使用。原告于2015年3月21日将案涉工程的《结算书》两份交付被告，其中单身***工程原合同价为1898898.10元，增加工程774091.63元，合计2672989.73元；灯房浴室综合楼工程原合同价为2750642.40元，增加工程为205693.55元，合计2956335.95元；以上两项总计5629325.68元，扣除被告已支付的300万元，剩余工程款2629325.68元未支付，其中工程款为2347859.40元，质保金为281466.28元。另外原告交纳的保证金100万元至今未予退还。从案涉工程交付使用至今被告都未与原告做结算验收，只是被告的项目经理***陆续在原告增加的工程量签单上签字确认。 综上所述，涉案工程已于2014年10月底竣工，并于2014年12月31日交付被告使用，但被告至今未将工程款支付完毕，保证金也未退还。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。 被告富源县墨***煤矿有限责任公司辩称，一、原告与被告之间签订了《建设工程施工合同》，但原告将工程擅自转包给***，属于违约，原告是挂靠资质，属于欺诈。二、因原告的转包行为，原告从未向被告提供过结算报告，也未按照约定向被告开过工程发票，也未以原告名义向被告催要过款项。三、涉案工程款总额依照合同约定：单身宿舍1898898.10元，灯房浴室综合楼2750642.40元，共计4649540.50元。四、2017年1月23日，被告与***结算，确定原有工程款4649540.50元，减去已支付的300万元，还剩1649540.50元，扣税款675574.26元后，尾款剩余973966.24元，取整为100万元，被告的控股股东***出具承诺书一份，在支付完毕之前愿意承担月息2%即2万元补偿给***，因此，原告与被告之间工程欠款为100万元。五、2017年1月23日至原告提出诉请的2020年11月26日，已经历时3年零10个月，已超过民法典第188条规定的三年诉讼时效。六、因没有查到收到过被告的100万元履约保证金，故不同意返还原告履约保证金。综上，只同意支付原告工程款100万元，请驳回原告的其他诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的建设工程施工合同一份、云南省农村信用社账户交易信息明细一份、农村信用合作社进账单一份、借条一份、平安养老保险股份有限公司人身保险合同一份、图纸一份、富源县富盛煤矿单身***建设工程结算书一份、富源县富盛煤矿灯房浴室综合楼建设工程结算书一份、富源县富盛煤矿单身***及灯房浴室综合楼增减工程及附属工程一份、承诺一份，被告提交的民事裁定书一份，对其中能够相互印证且与本案有关的部分，本院予以确认，其余部分本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告方委托代理人为***，原告方委托代理人为***，该合同约定被告把其位于富源县××镇××村的“富源县墨***煤矿有限责任公司单身宿舍、灯房浴室综合楼”工程发包给原告施工，工期为180天，以发包方签署的开工报告所示日期起；合同价款为单身宿舍1193／㎡（建筑面积约1591.7㎡）、灯房浴室综合楼1364／㎡（建筑面积约2016.6㎡），采用包干单价（承包方投标文件中的投标包干单价）包干，完工后以施工图为准按实际面积乘以包干价结算。该合同通用条款部分约定，发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担违约责任；发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同专用条款部分约定，发包方派驻的工程师为***（职务为项目经理），承包方委派的项目经理为**情（职务为项目经理）、***（职务为技术负责人）；***包方的原因造成工期延误，由承包方支付违约金给发包方，按500元／天累计计算；若因发包方的原因造成工期延误累计30天内由承包方自行承担损失，若因发包方的原因造成工期延误累计超过30天，费用双方协商解决；双方约定工期顺延的，根据具体情况由双方商定；双方约定合同价款的其他调整因素为因设计变更、设计范围外新增的内容等；本工程无预付款，按报价书规定，发包方收到承包方工程量结算书7个工作日内支付，工程完工时支付至合同总价的80%；工程竣工验收后，经发包方审核，最终结算价以审核结果为准，审定完成后三个月以内支付至最终结算价的95%；本工程质量保修金为工程结算总价的5%，质量保修期从工程竣工验收之日起计算，按国家有关规定执行；承包方提供的竣工图、竣工资料应符合国家规定并于竣工结算前30天提交发包方；因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任，每延期一天，向发包方支付2000元的违约金，累计计算；因承包方原因导致不能按约履行本合同的，发包方有权将承包方100万元保证金作为发包方补偿；承包方向发包方提供履约担保，担保方式为保证金100万元；双方还对其他权利义务进行了约定。 根据被告的要求，***于2013年8月14日通过其在沾益县农村信用合作联社光华分社的账户代原告向被告转账100万元，作为该合同的履约保证金。 合同签订后，原告即依约履行合同，组织人员对该工程进行施工，在施工过程中，经双方指派的工作人员确认同意变更、增加了部分工程量，被告派驻的工程师***在原告提交的《工程现场签证表》上签字确认，但双方未对工期的顺延进行具体约定。该工程于2014年10月竣工，双方对该工程没有进行验收，对工程款也没有进行结算，被告于2014年12月31日开始管理使用该工程。被告已支付原告工程款300万元。 在本案审理过程中，因双方对工程款数额存在争议，经原告申请本院委托，昆明天赢工程造价咨询有限公司于2022年5月23日出具《富源县墨***煤矿有限责任公司单身宿舍、灯房浴室综合楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“富源县墨***煤矿有限责任公司单身宿舍、灯房浴室综合楼”项目工程造价鉴定金额为5636989.20元，其中签证变更部分为220909.94元。原告为此开支鉴定费55000元。 另查明，原告曾于2014年5月6日向***出具授权委托书，委托***为原告的代理人，要求本案工程款拨付至***的银行账户。***曾于2017年1月23日向被告的大股东***索要工程款，***向***出具《承诺》一份，承诺：从2017年元月23日至煤矿支付100万元工程款为止，每月支付***补助费20000元。***曾于2020年以其是该工程的实际施工人等为由向本院提起诉讼，要求被告向其支付本案的下欠工程款、履约保证金、质量保修金，一审、二审均被驳回起诉。 在本案审理过程中，原告向本院申请诉讼财产保全，本院对被告的银行存款进行了冻结。 本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，可视为发包人对工程质量的认可。被告已实际使用系争工程，原告有权请求被告支付工程款。本案的工程款已经昆明天赢工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：“富源县墨***煤矿有限责任公司单身宿舍、灯房浴室综合楼”项目工程造价鉴定金额为5636989.20元，其中签证变更部分为220909.94元。该鉴定意见书作出的程序合法，且双方在《工程现场签证表》上签字，应视为对工程量的认可，故本院对该鉴定结论予以采信。扣减被告已支付的工程款300万元后，被告还需支付原告的工程款（含质量保修金）为2636989.20元，现原告只要求被告支付2629325.68元（2347859.40元+281466.28元），此系原告对其权利的自主处分，不违反法律规定，本院予以允许并支持。对原告要求被告返还履约保证金100万元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。对原告要求被告支付下欠工程款利息、履约保证金利息的诉讼请求，本案因双方的原因导致该工程未进行验收、工程款未进行结算，下欠工程款数额也一直未确定，在此情形下，被告有权拒绝支付下欠工程款和返还履约保证金，故对该诉讼请求本院不予支持。被告的抗辩理由因与本案查明的事实和法律规定不相符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 一、被告富源县墨***煤矿有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告云南虹森建筑工程有限公司下欠工程款（含质量保修金）2629325.68元。 二、被告富源县墨***煤矿有限责任公司于本判决生效后三十日内返还原告云南虹森建筑工程有限公司履约保证金100万元。 三、驳回原告云南虹森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费44756元，由被告富源县墨***煤矿有限责任公司承担34308元，由原告云南虹森建筑工程有限公司承担10448元；鉴定费55000元，由被告富源县墨***煤矿有限责任公司承担27500元，由原告云南虹森建筑工程有限公司承担27500元;保全费5000元，由被告富源县墨***煤矿有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　李　丽 二〇二二年七月六日 书　记　员　　姜　源