贵州杰海建设工程有限公司、贵州绿草滩旅游开发有限公司合同纠纷二审民事裁定书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事裁定书

（2018）黔27民终1175号

上诉人（原审原告）：贵州杰海建设工程有限公司，住所：贵州省贵阳市南明区。

法定代表人：***，系公司董事长。

被上诉人（原审被告）：贵州绿草滩旅游开发有限公司，住所：贵州省平塘县。

法定代表人：***，系公司总经理。

上诉人贵州杰海建设工程有限公司（以下简称杰海公司）因与被上诉人贵州绿草滩旅游开发有限公司（以下简称绿草滩公司）合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院(2017)黔2727民初1293号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

杰海公司上诉请求：1．依法撤销平塘县人民法院(2017)黔2727民初1293号民事裁定；2．指令平塘县人民法院进行实体审理；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条之规定，认为上诉人未提交验收结算的证据材料，故认为上诉人的起诉不符合法定的起诉条件，是对法律的适用、理解错误。2016年3月29日，被上诉人绿草滩公司将其所属的绿草滩假日酒店的装修工程发包给上诉人杰海公司施工，且双方签订了《装修装饰工程合同书》。上诉人完成施工任务且向被上诉人交付工程，后因工程款纠纷上诉人起诉至平塘县人民法院。上诉人在一审中提交的证据材料有：《装修装饰工程合同书》、《预算表》、《绿草滩假日酒店装修工程结算书》等与工程施工有关的购货协议、产品清单、收款收据，但一审法院却认为上诉人未提交验收结算材料故驳回上诉人的起诉，这是毫无法律依据的：首先，上诉人提交了《绿草滩假日酒店装修工程结算书》，证明上诉人施工工程价款为3282266.6元，这是支付工程价款的依据；虽然被上诉人对该结算书不予认可，但上诉人在庭审中已经申请工程款造价鉴定，并当庭提交了鉴定申请书。其次，涉案项目一审法院已经认定在2016年7月完工，且上诉人已经将工程移交被上诉人，虽然工程并未办理正式竣工手续，但被上诉人已经对涉案工程占有并经营使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，在未经验收情况下被上诉人已经使用的，转移之日为竣工日期，故涉案工程不存在还需要被上诉人验收情形。二、一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定，认为涉案是已经发生法律效力的案件，故驳回上诉人起诉，属于法律适用错误。虽然上诉人曾向平塘县法院起诉要求被上诉人支付工程款，该院作出(2017)黔2727民初340号判决，认为“原、被告双方应当按合同约定进行竣工验收、结算后，若认为有必要诉讼，可另案处理”。上诉人按照该判决宗旨，于2017年10月31日再次向被上诉人递交《绿草滩假日酒店装修工程结算书》，但被上诉人还是不办理结算事宜，以致上诉人不能获取相应的工程款，其行为严重违约。并且该判决没有对涉案事宜进行实质性的处理，同时赋予了上诉人另案诉讼的权利。三、一审法院认为上诉人与被上诉人应当按照双方签订的合同对涉案工程结算，在结算中认为有必要对工程造价鉴定的，双方可以协商进行鉴定，该理由是无法律依据，且违背客观事实。上诉人之所以起诉到法院，正是因为被上诉人不按照合同的约定给上诉人办理结算，致使上诉人不能获取相应的报酬。基于被上诉人的违约行为，上诉人才诉至法院，且申请法院委托第三方鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，以维护上诉人的合法权益。

绿草滩公司辩称：一、一审法院判决上诉人未提交验收结算的证据材料，认定上诉人的起诉不符合法定的起诉条件是不符合起诉条件是符合法律依据的。答辩人在2016年3月29日将绿草滩假日酒店的装修工程发包给上诉人施工，但上诉人到目前为止也没有将该工程的相关资料如线路图等交付给上诉人，导致该工程一直没有验收，从而造成答辩人到现在一直无法办理相关的消防等手续，而且上诉人在2017年进行第一次起诉被法院判决驳回后，上诉答辩人还发函给上诉人要求其规定的时间携带相关资料到答辩人处进行验收，但上诉人一直置之不理，随后上诉人便向法庭起诉，而且答辩人在此承诺，只要上诉人持相关装修效果图、线路图等到答辩人处，答辩人一定配合上诉人对其施工的工程进行验收，因此一审法院认为上诉人起诉不符合条件是符合国家法律规定的。二、上诉人在上诉状中列举了平塘县人民法院(2017)黔2727民初340号判决，认为“原被告双方应该按照合同约定进行竣工验收，结算后，若认为有必要诉讼，可另案处理”，答辩人认为上诉人是误解了该判决，该判决的依据是双方要进行共同验收，经过验收后双方认为有必要，才可以进行诉讼。上诉人认为其邮寄了一份验收报告给答辩人并拒绝提供相关资料给答辩人就认为其该工程已经视为验收，是没有法律依据的。三、答辩人将酒店的装修工程发包给上诉人时，上诉人还承认将赠送部分装修工程给答辩人，但上诉人一直违背承诺，其赠送的工程寥寥无几，相反，答辩人还代上诉人垫付了很多材料款，答辩人通过详细计算后答辩人已经超付了上诉人的工程款，而现上诉人在该工程没有验收的情况下就无中生有起诉上诉人还欠其100多万元工程款，第二次又起诉不到100万的工程款，上诉人每次起诉的金额都不一样。上诉人在该工程没有验收的情况下先后两次起诉答辩人，上诉人的行为完全是一种纯属于无理缠诉的行为，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的裁定。

杰海公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告绿草滩公司立即支付尚欠工程款暂计932266.6元，并以尚欠工程款为基数从2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息直至支付全部工程款之日；2、本案案件受理费等诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明：2016年3月28日原告与被告签订《装修装饰工程合同书》，合同约定由原告为被告的“平塘绿草滩假日酒店”进行装修装饰。工程承包方式为原告包工包料；工期：70天，即从2016年4月3日至2016年6月14日；工程总造价为271万元；此外双方对原、被告的权利义务、工程变更、材料提供、工期延误、工程验收和保修、工程款支付、违约责任等进行了约定。2016年7月工程完工后，原告将工程移交给被告。但原、被告双方未对原告完成的工程进行验收、结算。2017年2月23日原告以被告未支付合同预算内工程款360000.00元和超出合同预算外的工程款820756.00元共计1180756.00元及相应利息为由提起诉讼，2017年4月28日平塘县人民法院作出（2017）黔2727民初340号判决书，依法驳回了原告的诉讼请求。

一审法院认为，原、被告因签订《装修装饰工程合同书》而发生纠纷，该纠纷已经本院作出的（2017）黔2727民初340号判决书进行判决，并已发生法律效力。判决书明确：“原、被告双方应当按合同的约定进行竣工验收、结算后，若认为有必要诉讼，可另案处理”。虽然之前被告曾向原告发出《装修装饰工程结算通知》，但双方至今也未结算。根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条“当事人提出起诉、自诉的，应当提交以下材料：……（五）与诉请相关的证据或者证明材料”的规定，本案原告在第一次诉讼中，判决书明确双方对涉案工程应当按合同的约定进行竣工验收结算后，认为有必要诉讼可另案处理。现原告又以同一事实于2017年10月25日向本院提起诉讼，请求判令被告立即支付尚欠工程款暂计932266.6元及相应利息。但未提交验收结算的证据材料，故原告的起诉不符合法定起诉条件。对于原告在开庭审理时当庭提出鉴定，并在庭审结束时递交了鉴定申请书，申请对“平塘绿草滩假日酒店”装修装饰工程进行工程造价鉴定的问题，本院认为，原、被告应当按第一次诉讼判决书明确的先依据双方签订的合同对本案装修装饰工程进行竣工验收结算后，在结算中认为有必要对原告完成的工作成果进行鉴定，双方可依法协商进行鉴定，或者提起诉讼。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，第一百五十四第一款第三项条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条之规定，裁定：驳回原告贵州杰海建设工程有限公司的起诉。本案案件受理费13122.00元（原告预付）予以退还。

本院认为，杰海公司起诉绿草滩公司支付工程款，已经提交了《装修装饰工程合同书》、预算表、材料清单及结算书等证据材料，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条的规定。在平塘县人民法院（2017）黔2727民初340号判决生效后，上诉人向被上诉人邮寄了《绿草滩假日酒店装修工程结算书》，向被上诉人要求验收结算，案件发生新的事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，杰海公司的起诉只要符合起诉条件，一审法院应当依法受理。本案双方当事人未能对案涉工程进行验收结算，无论拖延验收的责任在哪一方，案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，验收并非审理建设工程施工合同纠纷案件的必要条件，一审法院应对案件进行实体审理后作出处理。

综上，杰海公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省平塘县人民法院(2017)黔2727民初1293号民事裁定；

二、本案指令贵州省平塘县人民法院审理。

审判长白桂刚

审判员***

审判员***

二〇一八年七月二十五日

法官助理罗莎

书记员黎荣荣