上海金谊建筑基础工程有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终3133号

上诉人(原审被告)：上海金谊建筑基础工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：裘庆达，总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ义，上海九泽律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1952年6月9日生，汉族，住上海市杨浦区。

委托诉讼代理人：周雨梅，上海市东方正义律师事务所律师。

上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司(以下简称金谊公司)与被上诉人***企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

金谊公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、其与***之间不构成承包合同关系，双方之间始终是劳动合同关系。***曾提出单干，金谊公司表示同意，但要以签订合同为前提。合同未签订，不能证明双方之间建立了承包关系。2、***主张本案权利已超过诉讼时效。金谊公司于2010年1月2日向相关公司发出解除***代理权的对账单公函时，***无法再行收取工程款，即应知道其权利受损，诉讼时效应从当时起算。***于2016年11月起诉时早已超过诉讼时效。

***辩称，不同意金谊公司的上诉请求：1、***起诉时主张的是挂靠关系，因金谊公司自认是承包经营关系，因二者并无实质区别，故***亦予以认可。2、金谊公司于2016年7月才收到全部工程款，***于2016年11月起诉并未超过诉讼时效。据此请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：金谊公司向***支付工程款人民币(以下币种相同)348,557元及自起诉之日2016年11月28日起至实际清偿之日止的利息(以348,557元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算)。审理中，***变更诉讼请求为金谊公司向***支付工程款309,852.7元及自起诉之日2016年11月28日起至实际清偿之日止的利息(以309,852.7元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算)。

一审法院查明以下事实：2008年6月，金谊公司(乙方，分包方)与案外人上海市基础工程公司(甲方，发包方)签订了工程分包合同，约定金谊公司承包位于江苏省南京市栖霞区四段圩村的华能金陵电厂二期取水循泵房土建工程；开工日期2008年6月5日；完工日期2008年10月15日；分包方驻工地代表***。合同落款发包方处盖有上海市基础工程公司的合同专用章及法定代表人章，分包方处盖有金谊公司合同专用章及法定代表人章，并在经办人处由***签字。***在审理中表示：***2008年6月之前与金谊公司之间存在合伙关系，2008年6月开始单独以金谊公司的名义对外承揽工程，双方口头约定金谊公司按工程款的8%向***收取管理费；2008年6月，***以金谊公司的名义与上海市基础工程公司签订了两份工程分包合同，承接了上述华能金陵电厂降水工程和石洞口第二电厂降水工程，但涉及石洞口第二电厂降水工程的合同不慎遗失了，故未能提交给法庭；后经结算，华能金陵电厂降水工程的工程款为1,168,000元，石洞口第二电厂降水工程的工程款为330,000元，总计1,498,000元。审理中，金谊公司确认于2016年7月将上述1,498,000元工程款全部收回了。

关于***与金谊公司之间的关系，金谊公司表示与***之间是内部承包经营关系，***以金谊公司的名义对外开展业务，金谊公司为***提供资质、渠道、设备、资金等各种支持，但收益和损失则由***自己承担。后金谊公司又表示与***之间仅仅是劳动合同关系，双方曾有过承包经营的意向，但金谊公司起草承包合同后***没有签字，故实际双方并未建立承包经营关系。

审理中，金谊公司向一审法院提交了涉案工程的一份收支情况表，抬头为“***南京、石洞口收支情况表”。根据该收支情况表，截止2009年3月金谊公司收到涉案工程的工程款合计1,165,440元，并记载“费1,165,440*0.08为93,235.2元”在支出一栏内；截止2016年7月7日，金谊公司因涉案工程收到工程款总计1,498,000元，支出总计1,289,324.9元，支出中包括了前述93,235.2元及工程材料款、税金、工资、社保等费用在内。

针对该收支情况表，***对支出中的石洞口项目开票费用26,400元、南京项目开票税金46,836.8元和南京项目开票费用54,545.6元提出异议，金谊公司解释如下：金谊公司按照8%的比例收取管理费及税金，石洞口第二电厂降水工程的开票金额330,000元，石洞口项目开票费用26,400元是按照330,000*8%=26,400元计算得出的；华能金陵电厂降水工程的开票金额1,168,000元，南京项目开票税金46,836.8元是按照1,168,000元的3.33%计算在南京市地方税务局缴纳的税金；南京项目开票费用54,545.6元是按照1,168,000元*(8%-3.33%)=54,545.6元计算得出的。***表示因金谊公司按工程款的8%收取的管理费中是包含税金在内的，故税金不应再由***另行支付，管理费则应在最后结算时以工程款总额为基数来计算后在金谊公司应付的工程款中一并扣除。***另表示，金谊公司代***缴纳的社保金合计19,534.14元已在另案合伙协议纠纷中由***承担了，故不应在本案中重复计算；南京项目开票出差费用422.5元，因金谊公司按工程款的8%收取管理费，故不应再由***另行支付；但考虑到案件实际情况，***自愿承担上述19,534.14元和422.5元，同意计算在支出内；对截止2009年3月按当时已收取的工程款1,165,440元的8%计算的管理费93,235.2元没有异议，但管理费不应计算在支出中，而应在最后结算时按照工程款总额来计算后在金谊公司应付的工程款中一并扣除。

另查明，2005年10月1日，***(乙方)与金谊公司(甲方)签订了劳动合同，主要约定如下内容：劳动合同的期限为七年，自2005年10月1日起至2012年6月8日止；工作岗位为总工室，职务为总工程师；月工资标准为2,000元，金谊公司以货币形式支付***工资；***的劳动报酬按规定应当缴付税金的，由金谊公司代扣代缴。

2011年7月15日，金谊公司(申请人)与***(被申请人)因返还财务等事宜发生争议，金谊公司向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称宝山劳动人事仲裁委)申请仲裁，要求***返还桑塔纳轿车一辆并支付折旧费42,531.50元、返还降水工程设备等。宝山劳动人事仲裁委经审查，认为双方争议并非劳动人事争议，不属于其受理范围，故于2011年8月4日出具了宝劳人仲(2011)办字第727号宝山劳动人事仲裁委通知书，决定撤销该起劳动争议案。在仲裁庭审理笔录中，金谊公司表示***自2008年6月起单干了，不在金谊公司上班，所以金谊公司不再支付***工资，但仍为***代缴社保。审理中，***表示单干就是***借用金谊公司名义单独承接工程的意思；金谊公司表示单干是内部承包经营的意思，***以金谊公司名义对外开展业务，金谊公司向***收取8%等不同比例或定额的收益。

2011年8月30日，裘庆达(甲方、金谊公司法定代表人)与***(乙方)就金谊公司降水工程部清算事宜签订了协议书，就降水工程部在2005年10月1日起至2008年5月31日期间承接并组织施工的14个工程项目进行清算。此后，双方就清算未能达成一致。2011年12月23日，***以合伙协议纠纷为由起诉金谊公司，要求返还投资款、分配***与金谊公司合伙期间的利润并处理合伙资产。一审法院受理后立案号为(2011)宝民二(商)初字第1700号。2013年6月21日，***向一审法院申请撤回该案的起诉。本院依法出具了民事裁定，准予***撤回起诉。2013年6月26日，***再次以合伙协议纠纷为由起诉金谊公司，要求返还投资款、分配***与金谊公司合伙期间的利润。一审法院受理后立案号为(2013)宝民二(商)初字第1229号。一审法院经审理后出具了民事判决，认定2005年10月1日至2008年5月31日期间***与金谊公司之间虽未签订书面协议，但双方事实上存在合伙人之间的权利义务关系，故一审法院对***与金谊公司之间的合伙关系依法予以确认，并判决金谊公司支付***合伙利润208,500.02元、返还出资款100,000元并支付审计费30,000元。金谊公司不服判决提起上诉，本院作出(2015)沪二中民四(商)终字第305号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审审理中，***表示因双方之间并未签订书面协议，只是口头约定***以金谊公司的名义对外承接工程，金谊公司按照工程款的8%向***收取管理费，故同意按照金谊公司所述的承包经营关系来予以确认。

一审法院认为，第一，关于***与金谊公司之间是否成立承包经营合同关系。依据双方在本案中提交的证据及陈述的意见，***与金谊公司之间虽签有劳动合同，由金谊公司为***缴纳社保，但2008年6月之前双方存在的是合伙经营关系，自2008年6月起***单独以金谊公司的名义对外承揽工程，金谊公司则按工程款的8%向***收取管理费。可见，***与金谊公司虽未订立书面承包合同，但承包经营的行为实际已经实施，双方之间的权利义务关系符合承包经营的基本法律关系特征，故一审法院对***与金谊公司之间的承包经营合同关系依法予以确认。

第二，关于金谊公司应付***多少工程款。涉案工程的工程款总计1,498,000元，按工程款的8%计算的管理费为119,840元，金谊公司在扣除管理费及工程支出后，应将剩余工程款支付给***。根据金谊公司提交的收支情况表，涉案工程的支出总计1,289,324.9元，其中华能石洞口项目开票费用26,400元、南京项目开票税金46,836.8元和南京项目开票费用54,545.6元，根据金谊公司的解释，金谊公司按照8%的比例收取管理费及税金，26,400元是按照石洞口第二电厂降水工程的开票金额330,000元的8%计算得出的；46,836.8元是按照华能金陵电厂降水工程的开票金额1,168,000元的3.33%计算在南京市地方税务局缴纳的税金；54,545.6元是按照1,168,000元*(8%-3.33%)=54,545.6元计算得出的。***认为金谊公司收取的8%工程款是包含管理费和税金在内的，因此不应在支出中重复计算，在最终结算时一并扣除8%的工程款即可。一审法院认为，根据金谊公司自己所作的说明，其收取的8%工程款中也是包含管理费和税金在内的，因此不应列入支出，在最终结算时按工程款总额的8%计算后再一并予以扣除。该收支情况表中另有93,235.2元是按截止2009年3月已收取的工程款1,165,440元的8%计算的管理费，也不应列入支出，在最终结算时按工程款总额的8%计算后再一并予以扣除。因此，涉案工程的支出总计应为1,068,307.3元，工程款总额为1,498,000元，管理费为119,840元。综上，金谊公司应付***工程款1,498,000元-1,068,307.3元-119,840元=309,852.7元。金谊公司关于诉讼时效的抗辩，因***与金谊公司之间未约定过工程款的结算期限，且金谊公司直至2016年7月才收到了全部工程款，因此***于2016年11月28日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，故金谊公司关于诉讼时效的抗辩并不成立。因此，***有权向金谊公司主张工程款309,852.7元。金谊公司理应及时支付，逾期应偿付相应的利息损失，故***要求自2016年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的诉讼请求并无不当，一审法院予以支持。

一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、金谊公司于判决生效之日起十日内支付***工程款309,852.7元；二、金谊公司于判决生效之日起十日内支付***自2016年11月28日起至实际清偿之日止的利息损失(以309,852.7元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,251元，由金谊公司负担。

本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，金谊公司于2017年5月2日向一审法院提交答辩状称，金谊公司与***之间是内部承包关系，由金谊公司为***提供资质、渠道、资源、资金、设备等各种支持，***以金谊公司的名义对外开展业务，但收益和损失由***自己承担。

本案二审的争议焦点为：1、***与金谊公司之间是否存在承包经营合同关系；2、***主张本案权利是否超过诉讼时效期间。

关于第一个争议焦点，本院认为，***与金谊公司之间确实签订过劳动合同，但根据生效判决确认，在2008年5月31日之前，双方之间也存在合伙经营关系，并非金谊公司抗辩的仅存在劳动合同关系。从2008年6月开始***开始“单干”，根据金谊公司的表述，“单干”就是内部承包经营的意思，且金谊公司在一审答辩状中自认其与***之间系内部承包经营的关系，即由金谊公司为***提供资质、渠道、资源、资金、设备等各种支持，***以金谊公司的名义对外开展业务，但收益和损失由***自己承担。该表述已明确了双方之间系承包经营关系，且该运作方式符合承包经营的构成要件，故双方之间的承包经营关系已实际成立。

关于第二个争议焦点，本院认为，因***与金谊公司之间未约定过工程款的结算期限，且金谊公司至2016年7月才收到全部工程款，故双方结算的时间最早也应在金谊公司收款之日起。***于2016年11月28日诉至一审法院，尚在诉讼时效期间。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人金谊公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,251元，由上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理马颖裔

审判长　　庄龙平

审判员　　杨喆明

审判员　　杨怡鸣

二〇一八年四月十二日

书记员　　马颖裔

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……