某某与上海金谊建筑基础工程有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民事判决书

（2018）沪0113民初8005号

原告：***，男，1952年6月9日生，汉族。

委托诉讼代理人：***，上海沃伦律师事务所律师。

被告：上海金谊建筑基础工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：***，总经理。

原告***与被告上海金谊建筑基础工程有限公司(以下简称金谊公司)合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年6月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2018年9月26日再次公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***、金谊公司的法定代表人***到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令金谊公司向***支付合伙利润余款人民币(以下币种相同)312,556.5元；2.判令金谊公司向***支付延期付款利息(以312,556.5元为基数，按照年利率6%计算，自2016年8月1日起算至判决生效之日止)；3.判令由金谊公司承担本案的诉讼费用。审理中，***变更诉讼请求为：1.判令金谊公司向***支付合伙利润余款309,430元；2.判令金谊公司向***支付延期付款利息(以309,430元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月1日起算至判决生效之日止)；3.判令由金谊公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：***与金谊公司在2008年6月之前系合伙关系。2014年12月22日，上海市宝山区人民法院就双方之间的合伙协议纠纷作出了(2013)宝民二(商)初字第1229号(以下简称为第1229号案)民事判决。后金谊公司不服该判决，提出上诉。上海市第二中级人民法院(以下简称为二中院)于2015年6月29日作出了(2015)沪二中民四(商)终字第305号(以下简称为第305号案)民事判决，驳回上诉，维持原判。第1229号案民事判决中载明“最终统计出14个项目的确认收入为7,195,919.98元、实际收款为6,688,106.98元”“因此本院以实际收款668,8106.98元作为至今可确认的合伙期间的总收入；若此后合伙体收回款项，合伙人均可主张再次分配”，同时载明“启东吕四项目的税金系按暂估的收入计算税金”。上述判决生效后，经***申请，已经执行完毕。根据上述判决，14个项目的确认收入为7,195,919.98元、实际收款为6,688,106.98元，因此剩余507,813元未收回；其中启东吕四项目系按暂估收入590,000元计，而实际结算金额为707,300元，因此另有117,300元未收回。上述两项合计625,113元款项已在2016年7月前全部进入金谊公司账户。因此***可取得其中50%即312,556.5元。经向金谊公司催讨未果，故***诉至法院，请求判如所请。

金谊公司辩称，请求驳回***的诉讼请求。***提出的诉讼请求法院已经作出了判决，第1229号案民事判决中写明“若此后合伙体收回款项，合伙人均可主张再次分配”，当时确认的收入是6,688,106.98元，如果之后还有收入的话，***可以依据该判决直接申请执行，不应再次起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的诉称、辩称意见和举证、质证情况及本院对相关证据的审核认定，本院经审理查明以下法律事实：

2011年12月23日，***以合伙协议纠纷为由起诉金谊公司，要求金谊公司返还投资款100,000元、分配***与金谊公司合伙期间的利润并处理合伙资产。本院受理后立案号为(2011)宝民二(商)初字第1700号(以下简称为第1700号案)。经审理，本院认为***与金谊公司之间未成立合伙关系，故裁定驳回***的起诉。一审裁定后，***不服并向二中院提起上诉。二中院受理后立案号为(2012)沪二中民四(商)终字第1418号(以下简称为第1418号案)。二中院审理后于2013年1月11日出具了第1418号案民事裁定，认为“依据双方在案件中提供的证据及陈述意见，可以证明金谊公司降水工程部系专门承接并组织施工14个工程项目的部门，***为负责该项目的总工程师，***承诺***在金谊公司的合伙权益为各50%，同时协议双方派员对降水工程部承办的14个工程项目进行清算，故双方合伙意向明确、合伙项目成立、合伙经营行为已实施，虽然双方未订立书面协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系”，故二中院裁定撤销第1700号案民事裁定并指定本院继续审理。2013年6月21日，***向本院申请撤回第1700号案的起诉，本院依法出具了民事裁定“准予***撤回起诉”。

2013年6月26日，***以合伙协议纠纷为由起诉金谊公司，请求判令：1.金谊公司返还投资款100,000元；2.金谊公司支付合伙利润的50%(暂计809,150元)；3.金谊公司支付合伙资产处理款50%(暂计75,000元)。本院受理后立案号为第1229号案。庭审中，***放弃主张诉请3并将诉请2的金额变更为537,383.15元，同时增加了一项诉请：要求金谊公司承担审计费60,000元。

第1700号案审理中，因***申请对***与金谊公司合伙期间账务进行审计，本院通过摇号指定了上海申洲大通会计师事务所有限公司(以下简称为申洲公司)进行审计。后***对金谊公司再次提起第1229号案诉讼时，因申洲公司已在进行审计，且***与金谊公司双方均希继续由申洲公司进行审计，故本院委托申洲公司进行审计。申洲公司对金谊公司14个工程项目的收入与成本进行了审计并于2013年8月12日出具了司法鉴定意见书(司法鉴定许可证号为XXXXXXX)。

2014年12月22日，本院出具了第1229号案民事判决，认为：依据双方在案件中提供的证据及陈述意见，可以证明金谊公司降水工程部系专门承接并组织施工14个工程项目的部门，***为负责该项目的总工程师，***承诺***在金谊公司的合伙权益为50%，同时协议双方派员对降水工程部承办的14个工程项目进行清算，故双方合伙意向明确、合伙项目成立、合伙经营行为已实施，虽然双方未订立书面协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系，故本院对***与金谊公司之间的合伙关系依法予以确认……司法鉴定书将14个项目的合同价、结算价逐一进行了审计，最终统计出14个项目的“确认收入”为7,195,919.98元、“实际收款”为6,688,106.98元；***将“确认收入”的金额作为合伙期间的收入，而金谊公司认为应以“实际收款”为准；对此，本院认为，商业经济具有不可预见的风险性，合伙体的应收款亦具有该特性，故尚未收回的款项不应在本案中计入收入总额进行分配，因此本院以实际收款668,8106.98元作为至今可确认的合伙期间的总收入；若此后合伙体收回款项，合伙人均可主张再次分配……此外，启东吕四项目的税金系按暂估的收入计算税金，但***与金谊公司均无异议，故本院亦予认可……综上所述，合伙体的利润应为：收入668,8106.98元-有发票的成本及税金5,340,596.64元-无发票但经***签字确认的成本189,282元-经***认可的打井费用、总包扣除款、***前期工程款共计418,700元-***报销清单61,225.04元-应收款90,453.26元-应付款170,850元=417,000.04元，***与金谊公司可分别取得50%即208,500.02元……对于***出资的100,000元……因合伙体的款项均在金谊公司处，故应由金谊公司返还***出资款，因此本院对***的该项诉请予以支持……本案60,000元的司法审计费系因***与金谊公司将合伙体的账务委托司法审计而产生，该费用应由两合伙人各半分担，现***已向审计部门支付了60,000元，金谊公司理应及时向***支付应承担的30,000元审计费。综上，本院判决金谊公司支付***合伙利润208,500.02元、返还***出资款100,000元并支付***审计费30,000元。

后金谊公司不服该判决，向二中院提起上诉。二中院于2015年6月29日作出了第305号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2018年4月10日，***以合伙协议纠纷为由起诉金谊公司，称14个工程项目的余款507,813元(7,195,919.98-6,688,106.98)金谊公司已在2016年7月前收到；其中启东吕四项目经最终结算实际金额为707,300元，余款117,300元(707,300-590,000)金谊公司也已在2016年7月前收到；因此***诉请要求金谊公司将其中50%分配给***。

审理中，金谊公司表示，14个工程项目的余款确实已经全部收到，启东吕四项目也已最终结算并收回全部款项，但具体金额需要核实后再答复法庭。本院指定金谊公司于第一次庭审后一周内书面答复法庭，但其并未按期回复，且在第二次庭审中明确表示拒绝回答。

审理中，双方一致确认，启东吕四项目是包含在14个工程项目内的，只是第1229号案中，因启东吕四项目尚未实际结算，故是按照合同价590,000元暂估的，税金也是按照暂估收入590,000元计算的。关于税率，***称经核实具体如下：一、应缴税额：1.营业税：收入*3%；2.城市建设税：营业税*5%；3.教育附加税：营业税*5%；4.河道税：营业税*1%；5.企业所得税：收入*2%；因此应缴税率为收入*5.33%；二、退税：1.营业税*40%；2.企业所得税*15%；根据上述税率计算，本案应缴税额6,252.09元，退税金额1,759.5元。金谊公司认为第1229号案民事判决中对于税金的计算已经写清楚了，应该按照该方法来计算，且认为退税是不存在的。在第1229号案的司法鉴定意见书中载明：启东吕四项目的税金为38,125.49元、退税为7,510.65元。

审理中，***表示同意在收回的剩余款项625,113元中扣除税金6,252.09元，所得金额618,860.91元的50%即309,430元应归***所有，因此诉请金额相应调整为309,430元。

上述事实，除双方当事人的陈述外，另有第1229号案民事判决书、第305号民事判决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

本院认为：第1229号案民事判决已经确认，***与金谊公司之间就系争14个工程项目存在合伙关系，合伙利润由双方按各50%分配。第1229号案民事判决同时确认，14个工程项目的确认收入为7,195,919.98元、实际收款为6,688,106.98元，本院以实际收款668,8106.98元作为当时可确认的合伙期间的总收入，若此后合伙体收回款项，合伙人均可主张再次分配；14个工程项目中的启东吕四项目因当时尚未结算、故暂按合同价计算其确认收入为590,000元。现***再次诉至本院，称14个工程项目的余款507,813元(7,195,919.98-6,688,106.98)金谊公司已在2016年7月前收到，其中启东吕四项目经最终结算实际金额为707,300元，余款117,300元(707,300-590,000)金谊公司也已在2016年7月前收到，因此***诉请要求金谊公司分配其中50%。在本案审理过程中，金谊公司确认14个工程项目的余款已经全部收回，并确认启东吕四项目已经最终结算且收回全部款项。关于启东吕四项目的实际结算金额，金谊公司称要核实但未在本院指定期间内予以答复，经本院释明后又明确表示拒绝回答。本院认为，对一方当事人的陈述，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。因此，金谊公司经本院再三释明仍拒不答复的行为，应视为其对***所作陈述的承认。据此，本院对***所主张的事实予以认定，确认启东吕四项目的实际结算金额为707,300元。关于启东吕四项目的税金，因在第1229号案中系按暂估收入予以扣除，金谊公司称就剩余部分收入亦应按第1229号案中的税金计算方法扣除，现***同意扣除6,252.09元，并无不当，可予准许。

综上，14个工程项目的余款507,813元(7,195,919.98-6,688,106.98)+启东吕四项目的余款117,300元(707,300-590,000)-税金6,252.09元=618,860.91元，***与金谊公司可分得各50%即309,430.455元。因此，***主张金谊公司向其支付剩余合伙利润309,430元的诉讼请求，本院可予支持。金谊公司理应及时支付，逾期应偿付相应的利息损失。但***主张自2016年8月1日起算逾期利息损失并无充分依据，故本院将利息起算日期调整为2018年4月10日。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告上海金谊建筑基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***合伙利润309,430元；

二、被告上海金谊建筑基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***自2018年4月10日起至判决生效之日止的利息损失(以309,430元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；

三、对原告***的其余诉讼请求不予支持。

如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5,988元(原告***已预缴)，由被告上海金谊建筑基础工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长***

审判员张静

人民陪审员***

二〇一九年三月一日

书记员***

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

二、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》

55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。