青海建业建筑有限责任公司与甘德县东吉多卡寺民管会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）青26民终15号

上诉人（原审原告）：青海建业建筑有限责任公司，住所地青海省西宁市城中区南川西路96号。

法定代表人：孙联盟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马文全、褚敬明，青海松海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘德县东吉多卡寺民管会，住所地青海省果洛州甘德县。

法定代表人：格泽谢热，该寺主任。

委托诉讼代理人：刘启鸣，青海河湟律师事务所律师。

原审第三人：付智文，住青海省西宁市。

上诉人青海建业建筑有限责任公司、上诉人甘德县东吉多卡寺民管会、第三人付智文建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人青海建业建筑有限责任公司（以下简称建业公司）、上诉人甘德县东吉多卡寺民管会（以下简称东吉多卡寺）不服青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建业公司的委托诉讼代理人马文全、褚敬明，东吉多卡寺的委托诉讼代理人刘启鸣，原审第三人付智文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建业公司上诉请求：1.依法撤销青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初75号民事判决，改判支持建业公司一审全部诉讼请求；2.依法判令一、二审案件受理费、鉴定费均由东吉多卡寺承担。事实和理由：一、一审法院判决认定部分事实不清。1.一审中，建业公司在举证阶段所列举的证据足以证明东吉多卡寺只给建业公司支付了7997800元的工程款，而非8597800元。根据《最高人民法院印发关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见的通知》的相关规定，人民法院在判决书中应释明认定事实的依据，但在一审判决书中，一审法院经审理查明的案件事实中并未释明认定东吉多卡寺向建业公司支付了8597800元工程款的组成依据，也未说明不认定建业公司举证证明只支付了7997800元的依据。因此一审法院在本案审理过程中，未查清东吉多卡寺具体向建业公司支付了多少工程款。2.一审法院在审理过程中，将青海保信工程咨询管理有限公司于2020年12月14日出具的青保工鉴字【2020】第54号《司法鉴定意见书》中的建筑面积认定为6357.15平方米属于认定事实不清，根据一审庭审及建业公司提交的证据，足以证明建业公司和东吉多卡寺在《建设工程施工合同》《工程建设纠纷调解协议书》中都约定，案涉工程的结算以最终的实际建筑面积计算，因此案涉工程的实际建筑面积为6971.45平方米，并且双方在《工程建设纠纷调解协议书》中约定B区地下室为300000元，建业公司实际修建的是A区地下室，因此一审法院将地下室面积扣除属于认定事实不清，一审法院应尊重双方在协商一致的基础上所作出的意思表示，结合鉴定意见所作出的结论，应当按照建业公司实际的施工面积计算最终的建筑面积。二、一审法院将《补充》协议的内容分开认定，属于认定事实不清。一审法院将《补充》协议中的1至9项、11项、12项、14项认定为对主合同包工包料的详细说明，将10项、13项认定为增加的工程量，属于认定事实不清。1至14项都书写在补充协议上，一审法院将书写在同一书面上的内容，分别认定成不同的内容，显属于认定事实不清，案涉《建设工程施工合同》《工程建设纠纷调解协议书》中都明确约定按照实际的建筑面积结算最后的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提交的其他证据确认实际发生的工程量。”不论书面文件具体是何种表现形式，只要在施工过程中形成并经发包人同意，则可作为计量工程量的依据；此外，即便不存在任何书面文件，当事人能够通过其他证据来佐证实际发生的工程量的，人民法院也应当认可。一审中青保工鉴字【2020】第54号《司法鉴定意见书》也可以证实，建业公司除了修建合同约定的主体结构外，额外增加修建了相应的工程，而且增加的工程量是经双方确认，约定在补充协议中的，一审法院未予认定，属于认定事实不清。请求二审法院依法审理并支持上诉请求。庭审中，建业公司要求二审法院对一审未予认定的室内暖气地沟和室外管网一并作出处理。

东吉多卡寺辩称：对建业公司要求撤销一审判决的请求，没有分歧，对对方的其他上诉请求和事实理由均不予认可。理由如下：1.根据一审法院查明的案件事实，从相关的证据来看，东吉多卡寺向建业公司实际支付9711524元，并不是7997800元；2.从鉴定意见看，对一审认定的6357.15㎡的建筑面积予以认可，关于地下室300000元的约定，一审中已经明确了，虽然在调解协议中约定的是B区，但是实际建造的是A区，并且一审中东吉多卡寺明确A、B区是一回事，写成B区是笔误，如建业公司认为A区与B区无关，东吉多卡寺也明确说明了，双方没有约定过A区，故B区不能作为建筑面积来计算；3.关于补充协议分开认定不认可，建业公司所称的补充协议是对主合同的详细说明，并非补充协议，主合同过于笼统，故在我方的要求下对包工包料做了细化约定。补充协议并不能完全证实建业公司证明目的，故建业公司一审中申请鉴定。综上，建业公司的上诉请求和事实理由不能成立，请法院不予支持。

付智文述称：同意建业公司的上诉请求及事实理由。对东吉多卡寺所称已支付工程款900多万元不认可，建业公司收到的工程款是700多万元。

东吉多卡寺上诉请求：1.依法撤销青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初75号民事判决第一项并依法改判，即东吉多卡寺不应当向建业公司支付工程款2446073.55元及违约金112030.17元。2.本案一、二审案件受理费及鉴定费90000元由建业公司负担。事实与理由：一、一审法院判决东吉多卡寺向建业公司支付工程款2446073.55元，认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定东吉多卡寺已向建业公司支付了工程款8597800元的事实有误，对此有异议。首先，根据一审判决认定的事实，案涉工程实际建筑面积为6357.15㎡，每平米单价为1500元，工程造价为9535725元；其次，根据东吉多卡寺一审向法庭出示的付款证据及建业公司当庭自认的付款事实，证实已向建业公司实际支付了9711524元，此付款数额与法庭认定的9535725元相互印证，我方不但足额向建业公司付款，而且还超额支付了175799元，故一审法院认定东吉多卡寺只向建业公司支付工程款8597800元严重缺乏事实依据，不能成立。2.一审法院认定增加工程量的造价为1508148.55元（含A区地下室300000元）缺乏事实依据，不能成立。首先，A区地下室约定的300000元，东吉多卡寺不应当向建业公司支付，因为当事人双方在2018年5月15日签订的《工程建设纠纷调解协议书》第一条明确约定2018年8月1日前全面完工，如未按期完工则剩余工程款不再支付。一审法院查明建业公司的确未按约定如期完工，依照该约定东吉多卡寺无需向建业公司支付该项工程款。其次，“主体工程增加1.6米高墙柱”（鉴定造价784014.32元）不应认定为增加工程量。因为东吉多卡寺对主体工程增加1.6米高墙柱不知情，建业公司对此施工未得到设计院变更图纸及监理部门、东吉多卡寺的同意，东吉多卡寺对此不承担付款义务。同时，建业公司称此部分工程来源于“阳台与地面保持1.6米”的约定，由此我方认为原设计图中不可能设计阳台底面与工程地基的正负零线相重合，此部分墙柱增高1.6米的事实可能存在真实性问题或工程量重复计算的问题，东吉多卡寺对此不予认可也不予承担。另，如果增加成立，也计算在总面积6357.15平方米内，不应重复计算。3.围墙、锅炉房（鉴定造价307415.45元）不应被认定为增加工程量。根据东吉多卡寺一审时诸多证人证言已充分证实围墙、锅炉房是建业公司委托人付智文（本案第三人）在签订建设工程施工合同前已向东吉多卡寺承诺免费建造，加之，合同手写部分未约定需要另行付费。故此部分不能作为增加工程量计算。4.室外电缆、化粪池（鉴定造价116718.78元）不应认定为增加工程量。被鉴定的“室外电缆”“化粪池”均为设计图范围内工程，故不能认定为增加工程量。同时，“室外电缆”和“化粪池”的鉴定不包括在建业公司申请鉴定的7项申请范围内，鉴定机构做出该两项鉴定，其程序不合法属超范围鉴定，东吉多卡寺对此不予认可也不予承担。二、一审法院判决东吉多卡寺向建业公司支付违约金112030.17元，认定事实不清，证据不足。东吉多卡寺无违约事实，建业公司也无充分证据证实东吉多卡寺存在违约事实。相反，建业公司存在未按约定工期完工的违约事实。根据双方签订的《建设工程施工合同》证实，合同约定的竣工日期为2017年8月1日，直至2018年5月15日建业公司一直未完工，由此在柯曲镇领导及驻寺干部主持下双方自愿达成调解协议并约定2018年8月1日前全面完工，但是建业公司时至今日仍未按期完工。东吉多卡寺不存在违约行为，也不应当承担违约责任。三、结合上述事实，一审法院认定东吉多卡寺存在拖欠工程款、认定增加工程量、认定东吉多卡寺构成违约等事实无充分证据证实，故判令东吉多卡寺负担23343.42元的案件受理费及47700元的鉴定费不成立。其次，建业公司原诉讼请求为7048277.96元，后一再变更至鉴定后的4655522.97元，一审法院又认定各项费用共计为2558103.72元，由此建业公司应当对其主张的超额的不合理诉求部分承担相应的案件受理费及鉴定费损失责任，而不应当由东吉多卡寺分摊负担。请求二审法院依法支持东吉多卡寺上诉请求。

建业公司辩称：1.不认可对方的所有上诉请求，一审认定东吉多卡寺向建业公司支付8597800元属于事实认定错误，根据一审的证据及认定的金额，东吉多卡寺只支付建业公司7997800元，而非8597800元。况且一审法院在认定8597800元付款金额时未在判决书中说明所依据的事实和理由，对于8597800元，一审法院支持了我们认可的7997800元。2.根据《司法鉴定意见书》，合同约定的实际施工面积为6971.45平方米，而不是东吉多卡寺所陈述的6357.15平方米，因此，根据鉴定意见，案涉工程实际建筑面积为6971.45平方米。增加工程量的工程造价为1996523.7元，东吉多卡寺所陈述的增加的工程量的工程造价里包含了A区地下室300000元，属于事实认定错误。3.东吉多卡寺认为地下室的工程价款是双方约定的300000元属于事实认定错误，因为双方于2018年5月15日达成的工程建设纠纷调解协议书中约定的地下室为B区地下室，而非实际建筑的A区地下室，2018年5月15日双方达成协议时，A区地下室已修建完成，不可能出现笔误或者认识错误。4.双方于2018年5月15日签订的工程建设纠纷调解协议书第一条约定，甲方要求乙方在2018年8月1日前全面竣工，若乙方在规定的时间内不如期完成，乙方承诺除已到账资金5390000元外，剩余资金不需再支付，根据该条的约定，建业公司在一审中也进行了详细的解释，建设工程是一种具有先后履行义务的合同，发包人东吉多卡寺应先履行付款义务，东吉多卡寺延误付款故导致工期延工，根据《合同法》第283条之规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料设备、场地、资金、技术、资料等，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工误工等损失，所以工期延误是由东吉多卡寺的延期付款行为导致的，而不是由建业公司的原因导致的，并且根据该纠纷调解协议书第十条约定，截至2018年12月31日，东吉多卡寺的付款金额要达到8000000元，但截至目前东吉多卡寺的付款金额为7997800元，未达到双方约定的付款金额，并且一审法院出具的民事判决书认定建业公司未按期完工，是由于东吉多卡寺未按期支付工程款导致的。5.关于主体工程增加1.6米的高度，也是双方在补充协议中明确约定的，根据设计图纸，案涉工程为三层建筑，实际施工过程中东吉多卡寺要求将案涉工程变更为两层建筑，并且根据原设计图纸、阳台在二楼修建后，东吉多卡寺将工程变更后要求主体工程增加1.6米，取消了原设计图纸中的一楼主体工程，增加高度1.6米，一审法院在民事判决书中也予以认定，1.6米属于增加的工程量。6.围墙、锅炉房是本案中增加的工程量，在一审中东吉多卡寺未提供相应的证据加以证明锅炉房和围墙是由付智文承诺免费修建的，故应认定为增加工程量。7.关于室外电缆和化粪池，该部分为增加的工程量，并且东吉多卡寺对于现场勘验是无异议的，是经建业公司、东吉多卡寺及鉴定机构三方签字确认的，司法鉴定部门也出具了相应的司法鉴定意见书，案涉工程在修建过程中，东吉多卡寺僧人全程跟随，故对于如何变更、怎么修建，都是经东吉多卡寺同意的。8.关于违约金的认定，一审法院认定东吉多卡寺存在违约行为是正确的，予以认可，但计算错误，对于违约金的计算方式，双方在建设施工合同中做了明确的约定，如逾期付款则按照拖欠工程款的每天万分之二向建业公司支付违约金，东吉多卡寺在建业公司履行合同义务后，未按照约定支付工程款，属违约行为，应当向建业公司承担相应的违约责任，应按照合同约定支付相应的违约金。

付智文述称：1.锅炉房、化粪池已实际修建，属于增加的工程，东吉多卡寺不支付工程款不合理。2.东吉多卡寺认为我们违约，是2018年因其材料款迟迟不到位，才导致工期顺延，不是我们造成的。3.关于增加1.6米墙柱的高度，当时地面位置是50厘米，寺管会的说光线不好要求增高，我们按对方的要求加高了1.6米，属于增加的工程量。关于室外管网，东吉多卡寺认为不是合同内的工程量，其实他们不懂，如果只做室外管网，等以后房屋修好后东吉多卡寺就不好做室内管网，考虑到是朋友关系，室内外管网给他们该做的都做了。

建业公司向一审法院起诉请求：一、判令东吉多卡寺向建业公司支付《工程建设纠纷调解协议书》约定的剩余工程款709200元，支付逾期付款利息56987.18元（以709200元为计算基数，按照银行同期贷款利率计算，自2018年12月31日暂计至2020年8月31日，以实际支付日为准）；二、判令东吉多卡寺向建业公司支付剩余工程款3494215元，支付逾期付款期间的违约金75475.04元（以3494215元为计算基数，按照合同约定日万分之二计算，自2020年5月15日暂计至2020年8月31日，以实际支付日为准）；三、判令东吉多卡寺向建业公司支付增加工程量的工程款2655051.63元，支付逾期付款的违约金57349.11元（以2655051.63元为计算基数，按照合同约定日万分之二计算，自2020年5月15日暂计至2020年8月31日，以实际支付日为准）；以上款项共计7048277.96元。四、本案诉讼费由东吉多卡寺承担。

一审法院第二次开庭时，建业公司当庭变更诉讼请求为：1.依法判令东吉多卡寺向建业公司支付工程款4455898.71元及延期付款期间的违约金199624.26元（以4455898.71为基数按照合同约定的日万分之二计算，自2020年5月15日暂计至2020年12月25日，以实际支付日为准）；以上各项款项共计4645522.97元。

一审法院认定事实：原、被告双方于2016年8月26日就位于果洛州甘德县东吉多卡寺僧舍建设项目工程签订了《建设工程施工合同》，工期自2016年8月16日至2017年8月1日，工程总面积为7462.81平方米，每平方米的单价为1500元。2016年8月26日双方手写签订了补充协议。2018年5月15日，双方因建设工程纠纷事宜，经柯曲镇人民政府与寺院指导员共同调解后，签订了《工程建设纠纷调解协议书》。青海保信建设工程造价咨询有限公司作出的青保工鉴字（2020）第54号《司法鉴定意见书》，案涉工程实际建筑面积为6357.15平方米，每平方米单价为1500元，造价为9535725元。东吉多卡寺已向建业公司支付工程款8597800元。

另查明，调解协议中双方约定B区地下室追加工程款300000元不计入总工程款中，但实际施工修建的是A区地下室。

一审法院认为，原、被告2016年8月26日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规，合法有效，双方均应依约履行，法院予以支持。案涉工程实际建筑面积为6357.15平方米，总造价为9535725元，增加工程量的造价为1508148.55元（含A区地下室300000元），东吉多卡寺已支付建业公司工程款8597800元，尚欠工程款2446073.55元。建业公司主张延期付款期间的违约金199624.26元，依据《建设工程施工合同》约定：“发包人违约应承担的违约责任：支付拖欠款的违约金每天万分之二”，法院予以支持112030.17元（自2020年5月15日至同年12月30日）。第三人付智文作为公司职工，以建业公司的名义对外从事经营活动，公司应承担其相应的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、东吉多卡寺于判决生效之日起三十日内向建业公司支付工程款2446073.55元，支付违约金112030.17元（自2020年5月15日至同年12月30日）；二、驳回建业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44044.18元，建业公司负担20700.76元，东吉多卡寺负担23343.42元；鉴定费90000元，由建业公司负担42300元，东吉多卡寺负担47700元。

本院二审期间，东吉多卡寺及付智文未提交新证据。

建业公司围绕上诉请求依法提交了甘德县统战部与东吉多卡寺签订的《建设工程施工合同》及银行转账回执，拟证明一审法院认定的已付款8597800元，减去建业公司认可的7997800元，多了600000元，该600000元中有100000元是甘德县委统战部转给建业公司的维修款，与本案没有关系，一审法院将该笔款项计入已付款里属事实认定错误，100000元的付款时间为2017年11月，一审中建业公司提交的证据，截止2018年5月15日双方签订的调解协议中明确的付款金额为5390000元，该日期也是包含在2018年5月15日调解书所确定的日期中，所以100000元不应该当计入已付款金额重复计算，应予扣除。

东吉多卡寺质证认为，1.对合同的三性不予认可，该合同上虽然加盖了公章，但是东吉多卡寺未见过甘德县统战部的公章，对真实性无法核实；2.从本案建设工程合同的签约主体来看，东吉多卡寺不知道该份合同出现过，因为一审中寺院负责人陈述的很清楚，当时僧舍合同的签订，寺院一直认可付智文，不知道建业公司的存在，即便僧舍出现维修，也是付智文、建业公司和寺院签订维修协议，而不是与统战部签订，所以签订合同的主体不符合正常合同主体的相对性，至于100000元，一审中东吉多卡寺说明了是统战部发给寺院活佛的短信，证明统战部代替寺院支付给建业公司100000元工程款，但该款是不是对方所称的维修款不知情。3.如该100000元真的是维修款，与东吉多卡寺在一审所陈述的案涉工程质量有问题是相互吻合的，与对方在一审中陈述工程质量没有问题相互矛盾。

付智文质证认为，该100000元是统战部和东吉多卡寺在另外的工程上产生的款项，只是从建业公司走账，并不是案涉工程款，建业公司只收取了15000元的管理费，剩余85000元款项是用现金返还给格泽谢热的。

本院认为，建业公司对于收到甘德县委统战部转账100000元的事实未予否认，虽建业公司委托代理人付智文称“收到该100000元，仅通过公司账户走账，其中85000元已通过现金形式退还寺院”，但建业公司和付智文均未提交任何证据予以证明，故该笔款项应当计入东吉多卡寺的已付工程款中，对该证据的证明方向不予采信。

二审中，因双方对室外电缆、化粪池是否属于增加的工程产生争议，本院依职权调取了鉴定时的现场勘验笔录，并对陕永林（鉴定公司负责人）制作了电话询问笔录。

建业公司质证认为，认可该组证据。

东吉多卡寺质证认为，对勘验笔录的真实性和合法性予以认可，对证明方向不予认可：1.该份勘验笔录中对化粪池没有记录，该项本身在工程图纸中，不属于建业公司申请鉴定的范围，属于超范围鉴定，不能将其认定为增加的工程量；2.室外电缆本身不属于建业公司申请鉴定的范围，勘验笔录签字时鉴定公司未向非工程专业的东吉多卡寺在场僧众及代理人释明有室外电缆的勘验项目，东吉多卡寺认为是按照建业公司委托的七项进行的勘验，如室外电缆在设计图中存在，该项不属于增加工程量的范围。对电话询问笔录的真实性予以认可，证明方向不予认可，理由如下：1.鉴定公司认可建业公司申请鉴定事项为七项而非九项；2.笔录内容并未证实建业公司针对化粪池和室外电缆向一审提交书面补充鉴定申请，东吉多卡寺亦未明确表示同意对以上两项的鉴定；3.化粪池现场勘验记录中无记载，鉴定公司称“可能忘记记进去”的解释无法成立，不予认可；4.化粪池为隐蔽工程，对鉴定公司从表面上确定有化粪池的存在，且称化粪池为50立方米的钢筋混凝土，也不予认可。

付智文质证认为，认可该组证据。

本院认为，根据鉴定公司现场勘验笔录及对该公司负责人的电话询问笔录，能够证明室外电缆不在施工图纸内，但确系建业公司实际修建项目，属于增量，且在勘验笔录上有东吉多卡寺诉讼代理人的签字，其亦无证据证明该签字不是自愿签署。关于化粪池，虽然鉴定公司称化粪池在笔录中因记录疏忽未记录，但在本院依职权作电话询问时详细描述化粪池为50立方米的钢筋混凝土的隐蔽工程，不在合同内，系增加工程量。东吉多卡寺亦对化粪池实际存在的事实无异议，本院对该组证据予以采信。

二审确认一审法院查明的事实外，另查明，东吉多卡寺将修建僧舍项目工程承包给建业公司，付智文作为建业公司的委托代理人与东吉多卡寺于2016年8月26日签订了《建设工程施工合同》，合同约定的建筑面积为6600平方米，每平米单价1500元，总价款4900000元，同时约定结算以最终的实际建筑面积计算。同日，双方在该合同空白处书写了14项补充内容，该补充实质是对《建设工程施工合同》的细化，其中第4项为室内暖气地沟，第13项为一楼阳台与地面高度1.6米。后双方就案涉工程产生纠纷，2018年5月15日，经柯曲镇人民政府和寺院指导员的调解双方签订了《工程建设纠纷调解协议书》，约定建业公司在2018年8月1日前将案涉工程全面竣工，如未能完工，则除东吉多卡寺已经支付的5390000元，剩余款项不再支付，同时约定以实际建筑面积为准，每平方米按1500元的造价进行计算，B区地下室追加工程款300000元不计入总工程款中。

再查明，一审期间，因双方对实际完成的工程量产生争议，2020年10月22日建业公司向法院申请对案涉工程的建筑面积及增加的七项工程量和工程造价进行司法鉴定，同年12月14日出具司法鉴定意见书，结论为：经计算，青海建业建筑有限责任公司施工完成的工程量及工程造价为：1.甘德县东吉多卡寺工程中，主合同约定的实际施工面积为，6971.45㎡。（其中A区地下室建筑面积为614.3㎡）；2.甘德县东吉多卡寺工程中，增加部分的工程造价为1996523.71元，其中：①室内暖气地沟（土建及暖气管道）造价为366505.37元；②主体工程增加1.6米高墙柱造价为784014.32元；③围墙及锅炉房工程造价为307415.45元；④增加的室外电缆和化粪池造价为116718.78元。案涉工程至今未竣工验收，但已投入使用。

根据当事人的诉辩主张及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否存在增量的问题；二、关于应付、已付及尚欠工程款的问题；三、建业公司主张的违约金是否支持的问题。

一、案涉工程是否存在增量的问题。

本院认为，案涉工程系东吉多卡寺发包给建业公司，付智文作为建业公司的委托代理人负责施工，双方签订的《建设工程施工合同》及《工程建设纠纷调解协议书》中均明确约定以实际完成的建筑面积为准，每平米1500元。东吉多卡寺上诉称对主体工程增加1.6米高墙柱、围墙及锅炉房、室外电缆、化粪池属于双方签订的《建设工程施工合同》第二项包工包料进行的细化，且室外电缆、化粪池不在建业公司申请鉴定的范围内，属于超范围鉴定。对于东吉多卡寺提出的异议部分本院逐项分析如下：1.关于主体工程增加1.6米高墙柱（造价784014.32元）的问题。从双方签订的《建设工程施工合同》补充内容及形成时间为同一天，且补充内容中无任何关于价款的约定，应认定该补充内容是对主合同的细化，并非对工程量增加的约定，故补充内容第13项“一楼阳台与地面高度1.6米”属于合同内施工范围，不应计算为增加的工程量。2.关于围墙及锅炉房的问题（围墙造价173371.16元+锅炉房造价134044.29元＝307415.450元）。东吉多卡寺提出该两项是付智文承诺免费修建，并且在一审期间有证人年智、罗瓦西勒、吉吾更登、桑加出庭作证，但年智当庭陈述其与多卡寺代理人系朋友关系，罗瓦西勒系寺院管家，吉吾更登系寺院堪布（老师），桑加系东吉多卡寺副主任，四名证人与寺院有利害关系，且当庭陈述前后不一致，东吉多卡提交的证据不能证明付智文曾承诺免费修建的事实，根据鉴定意见，故围墙和锅炉应认定为增加的工程量。3.关于室外电缆和化粪池的问题（室外电缆造价29355.66元+化粪池造价87363.12元＝116718.78元）。鉴定意见中将该两项归为增加的工程量，且现场勘验笔录中亦有东吉多卡寺代理人的签字确认，虽然勘验笔录遗漏了化粪池的记录，但鉴定机构负责人对此作了解释且详细描述化粪池为“50立方米的钢筋混凝土”，并且室外电缆和化粪池是案涉工程必备的基础设施，因双方签订的合同和调解协议里明确约定以实际施工量进行结算，故室外电缆和化粪池应当认定为增加的工程量。

建业公司提出室内暖气地沟和室外管网属于增加的工程，应计入增加的工程量中。1.关于室内暖气地沟（造价366505.37元）的问题。鉴定意见载明此项设计在图纸内，属于合同范围内的工程，且双方签订的补充内容第4项为“室内暖气地沟”，该补充内容中无任何关于价款的约定，其性质应为对主合同内容的细化，并非对工程量增加的约定，故室内暖气地沟属于合同内施工范围，不应计算为增加的工程量。2.关于室外管网（造价315373.40元）的问题。二审期间，东吉多卡寺对此项并未提出异议，鉴定公司出具鉴定初稿后，建业公司对室外管网的材料数量提出异议，最终的鉴定意见中将该项设计归为增加的工程，并对鉴定价格予以了调整，定为315373.40元。故室外管网应为增加的工程量。根据以上的分析，案涉工程存在增加工程量，增加工程量为：围墙及锅炉房（造价307415.45元）+室外电缆和化粪池（造价116718.78元）+室外管网（造价315373.40元）=739507.63元。

二、关于应付、已付及尚欠工程款的问题。

（一）关于应付款的问题。

本院认为，鉴定意见第五项分析说明载明A区地下室在施工图纸内，面积为614.3㎡，此项设计确系建业公司修建，庭审查明双方约定修建的是B区地下室，但建业公司实际修建的是A区地下室，对于B区修建成A区的事实双方知情但均未提出异议，因双方约定据实结算，故A区地下室的面积和价款应计入主合同施工的范围内，主合同内的应付款为：6971.45㎡×1500元＝10457175元。增加的工程价款为：739507.63元。合计应付款为：10457175元+739507.63元=11196682.63元。

（二）关于已付款的问题。

本院认为，东吉多卡寺主张其向建业公司支付工程款9643524元，其中的9000元当庭提出不再主张，实际支付建业公司工程款为9634524元。二审当庭对东吉多卡寺一审期间主张的已付工程款逐项核查并认定如下：1.关于截止2017年8月13日付款4000000元。有付智文于2018年8月13日书写的4000000元的收条印证，虽然付智文辩称先打了收条，实际只收到800000元，但未在收条上做任何注明，且其当庭陈述对其妻打的收条他都会进行更换，更换的时候会在前一个收条上注明“此条作废”，根据付智文自述的习惯行为和已出具的收条，对该4000000元，本院予以确认。2.2017年8月27日付款190000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。3.2017年10月13日付款700000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。4.2018年4月30日付款1000000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。5.2018年12月30日付款2400000元。有付智文于2018年12月30日书写的2400000元的收据印证，其认可收到该笔款项，但陈述该笔款项为2018年全年收取，其中2018年4月30日收取的1000000元也包括在内，并不是12月30日的单笔收款，但其在该收据上未做任何备注，亦未提交2400000元是2018年全年收取的相关证据，故对该2400000元本院予以认定。6.2019年1月17日付款300800元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。7.2019年7月22日付款200000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。8.2019年12月4日付款500000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。9.2019年12月30日付款60000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。10.2020年1月16日东吉多卡寺自算的挖水井款109096元和水泥款4628元。经审查，一审中东吉多卡寺提交了一份自行手写的内容为“经寺院民管会与付老板协商决定，因寺院吃水困难由寺院自行挖一处大水井，由工程剩余款中支付109096元”的便条，该便条上盖有寺院印章，但无付智文的签字，且付智文不认可曾与寺院协商过挖水井的事，关于4628元水泥款，东吉多卡寺陈述将价值4628元的35袋水泥给了付智文，但未提交任何证据佐证，故东吉多卡寺将该两笔款项计入已付款无事实依据，本院不予认可。11.2020年4月12日付款50000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。12.2020年5月23日付款20000元。该笔款项付智文认可，本院予以确认。另，付智文自认收到东吉多卡寺支付的77000元工程款，该笔款项也应计入东吉多卡寺已付款中。

综上，东吉多卡寺已付工程款为：4000000元+190000元+700000元+1000000元+2400000元+300800元+200000元+500000元+60000元+50000元+20000元+100000元＝9520800元+77000元（自认）＝9597800元。建业公司提出东吉多卡寺实际支付工程款7997800元的主张于法无据，本院不予支持。

根据上述（一）（二）项的分析东吉多卡寺应付工程款为11196682.63元。尚欠工程款为：11196682.63（应付）-9597800元（已付）＝1598882.63元。

三、建业公司主张的违约金是否支持的问题。

本院认为，建业公司作为案涉工程的施工方，已经完成了主合同约定的工程以及增加工程的修建，东吉多卡寺理应支付欠付的工程款。双方签订的合同约定发包人违约应承担违约责任，违约金应按日万分之二计算，建业公司完成工程修建后，东吉多卡寺至今未履行付款义务，其应当承担逾期付款的违约责任，故建业公司主张的违约金应当予以支持，因双方均未举证证明案涉工程的交付时间，工程也未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，违约金计算的起始日期为当事人起诉之日（2020年7月29日），建业公司主张违约金的诉求应予支持。计算违约金的起止时间从2020年7月29日起，以1598882.63为基数按日万分之二计算至2020年12月25日为70994.03元；2020年12月26日起的违约金以1598882.63元为基数按日万分之二计算至实际付款之日。

综上所述，建业公司和东吉多卡寺的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初75号民事判决；

二、甘德县东吉多卡寺民管会于本判决生效后30日内向青海建业建筑有限责任公司支付工程款1598882.63元，支付违约金70994.03元（以1598882.63元为基数，按日万分之二计算，从2020年7月29日计算至2020年12月25日，2020年12月26日起的违约金以1598882.63元为基数按日万分之二计算至实际付款之日）；

三、驳回青海建业建筑有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44044.18元，由青海建业建筑有限责任公司负担19819.88元，由甘德县东吉多卡寺民管会负担24224.3元；鉴定费90000元，由青海建业建筑有限责任公司负担40500元，由甘德县东吉多卡寺民管会负担49500元。二审案件受理费44044.18元，由青海建业建筑有限责任公司负担28188.28元，由甘德县东吉多卡寺民管会负担15855.9元。

本判决为终审判决。

审 判 长 索南卓玛

审 判 员 郑 　洁

审 判 员 何 艳 丽

二〇二一年四月十日

书 记 员 高 　玥