青海建业建筑有限责任公司、甘德县东吉多卡寺民管会建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民事裁定书

（2021）青民申532号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青海建业建筑有限责任公司，住所：青海省西宁市城中区南川西路107号5-1-121室。        

法定代表人：孙联盟，该公司董事长。        

委托诉讼代理人：张友鸿，男，该公司员工。        

被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘德县东吉多卡寺民管会，住所：青海省果洛藏族自治州甘德县。        

法定代表人：格泽谢热，该寺主任。        

原审第三人：付智文，男，1967年3月12日出生，住青海省果洛藏族自治州甘德县。        

再审申请人青海建业建筑有限责任公司因与被申请人甘德县东吉多卡寺民管会及原审第三人付智文建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2021）青26民终15号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        

青海建业建筑有限责任公司申请再审称，（一）二审判决对于增加部分工程量的认定，属于认定事实错误。1．二审判决在认定本案增加的工程量时，将《补充》的内容分开认定，属于认定错误。申请人认为《补充》增加的工程是无法通过建筑面积计算的，《建设工程施工合同》《工程建设纠纷调解协议书》中都明确约定，按照实际的建筑面积结算工程价款。在《建设工程施工合同》第27页47款明确约定，对于主合同双方再无补充条款，既然双方在合同中已明确约定再无补充条款，二审法院又认定主体工程增加1.6米高墙柱、室内暖气地沟是案涉工程的明细，缺乏依据。在案涉工程修建工程中，因被申请人要求，一层阳台提高1.6米，该内容双方在《补充》中已明确约定，故增加1.6米墙柱工程量应计入增加工程量内。原设计中暖气沟在室外，因被申请人的要求，将室外暖气地沟改至室内，故该部分工程量也属于增加工程量。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提交的其他证据确认实际发生的工程量。”不论书面文件具体是何种表现形式，只要在施工过程中形成并经发包人同意，则可作为计量工程量的依据。另外，根据客观公平的基本原则，即使不存在任何书面文件，当事人能够通过其他证据来佐证实际发生的工程量的，人民法院也应当认可。施工现场和青保工鉴字［2020］第54号《司法鉴定意见》都可以证实，申请人除了修建合同约定的主体结构外，额外增加修建了相应的工程，而且增加的工程量是经双方确认，二审法院未全部予以认定，属于事实认定错误。3．申请人和被申请人在签订《建设工程施工合同》时，合同的专用条款中并未约定对于合同约定的工程内容有细化的条款，并且合同约定，工程最后的结算以实际面积为准。主合同约定的主体结构能按照建筑面积计算工程价款，但增加的工程量“室内暖气地沟、增加1.6米的墙柱、室外管网、围墙工程、二次钻水井、饮用水井、锅炉房项目、室外电缆、化粪池”等工程是无法按照建筑面积计算的，应当根据实际的工程量支付工程款。（二）二审对于已付工程款的事实认定错误。1．二审判决认定被申请人向申请人已付工程款为9597800元，属于事实认定错误。在一、二审中，申请人提交的证据足以证明被申请人只支付了7997800元工程款的事实。申请人向一、二审法院提交的2017年12月31日的汇款凭证足以证实截至2017年12月31日被申请人向申请人已付的工程款为4390000元。在二审中被申请人及其委托诉讼代理人对于该组证据的真实性是认可的，但二审判决并未采纳该份证据，也未说明未予采纳的理由。2．根据申请人在一、二审提交的《工程建设纠纷调解协议书》明确约定截至2018年5月15日被申请人向申请人支付的工程款共计为5390000元，前述协议是在柯曲镇人民政府的主持下，由申请人和被申请人签字盖章确认的。该份证据可以证实截至2018年5月15日被申请人只向申请人支付了工程款5390000元。二审判决并未采纳该份证据，也未说明未予采纳的理由。3．被申请人向法庭提交了2018年4月30日向申请人付款1000000元的证据，在庭审过程中，申请人向法庭就前述证据做出了详细的解释和说明。申请人认为该证据形成的时间为2018年4月30日，在2018年5月15日形成《工程建设纠纷调解协议书》之前，故该笔工程款已包括在了5390000元中，二审判决存在重复计算已付工程款的情形。4．被申请人向法庭提交了2018年12月30日向申请人付款2400000元的证据，在庭审过程中，申请人就前述证据向法庭做出了合理的解释和说明。该份证据所证明的2400000元工程款是2018年整年被申请人向申请人支付的工程款总和，包括2018年4月30日支付的1000000元。在庭审过程中，被申请人也未向法庭对于2400000元的来源及付款方式和付款对象作出合理的解释和说明，且前后陈述矛盾。被申请人的法定代表人明确认可2400000元中包括柯曲镇人民政府支付的400000元，被申请人给本案第三人付智文的妻子给的1000000元，但对于另外的1000000元，被申请人数次陈述都相互矛盾，且无法做出合理的解释和说明。在二审庭审结束后，法官询问被申请人相关人员，剩余的1000000元向谁支付，被申请人的相关人员也没办法作出合理的解释和说明。（三）基于上述事实，二审判决认定的违约金数额存在计算错误的情形，应当予以调整。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。        

本院经审查认为，（一）关于原审认定增加的工程量项目是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”申请人提交的合同的补充部分，从内容看，应当是属于对合同内工程的材料及标准的细化，不足以证明《补充》的内容是增加的工程量。青保工鉴字［2020］第54号《司法鉴定意见》虽然对《补充》项下内容进行了鉴定，但其鉴定的是所对应的工程价款，无法证明《补充》项下内容是否属于增加的工程量。对于其主张的“主体工程增加1.6米高墙柱”，从《补充》的内容看，无法判断一楼阳台与地面高度为1.6米系增加的工程量，申请人也未提供其他证据予以证明，故申请人应当承担举证不能的不利后果。（二）关于原审认定已付款数额是否正确的问题。1．经查，虽然申请人在一、二审提交《工程建设纠纷调解协议书》记载，截至双方调解时，申请人收到工程款5390000元，但第三人在法院组织对账时认可，付智文认可于2017年8月27日收到190000元、2017年10月13日收到700000元的事实。加上2018年4月30日支付的1000000元以及之前支付的4000000元，截至双方调解时，申请人已收到5890000元，虽然该金额与《工程建设纠纷调解协议书》记载的5390000元有出入，但原审以有相应凭证支持的5890000元为准，并无不当。2．申请人主张2018年全年收到2400000元，其中包括2018年4月30日支付的1000000元。被申请人主张2018年共计支付了3400000元，即2018年4月30日支付的1000000元、2018年12月30日支付2400000元。从证据来看，付智文于2018年4月30日出具一张内容为收到被申请人1000000元工程款的收条，2018年12月30日申请人又出具一张收到被申请人工程款2400000元的收条。从证据的内容看，2018年12月30日出具的收条没有任何备注，无法证明2018年12月30日出具的2400000元收条包含了2018年4月30日收到的1000000元，除此之外申请人并未提供其他证据证明其主张。付智文作为完全民事行为能力人，即便按照其主张，也应在出具总收条后对之前的收条进行相应的处理。申请人的主张亦与常理不符。故申请人对此应当承担举证不能的不利后果。（三）鉴于申请人提供的证据不足以证明原审认定工程款金额错误的事实，故原审依据其认定的欠付工程款数额计算违约金并无不当。申请人此节再审理由不能成立。        

综上，青海建业建筑有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。        

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：        

驳回青海建业建筑有限责任公司的再审申请。        

审判长    王新林

审判员    王**

审判员    刘海燕

二〇二一年九月二十四日

法官助理    范人文

书记员    芦世玉