某某与甘肃伊真建设集团有限公司二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2020）甘民终121号

上诉人(原审原告、案外人)：***，男，1968年10月10日出生，回族，住甘肃省临夏市。

委托诉讼代理人：马玉海，临夏河州律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、申请执行人)：甘肃伊真建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区甘南路701-1号。

法定代表人：赵强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵洁，该公司职工。

委托诉讼代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。

原审第三人（被申请执行人）：甘肃英丰房地产开发有限公司，住所地甘肃省临夏州和政县城关镇横街7号。

法定代表人：周志恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟占英，该公司职工。

上诉人***与被上诉人甘肃伊真建设集团有限公司（以下简称伊真公司）、原审第三人甘肃英丰房地产开发有限公司（以下简称英丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘29民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人马玉海，被上诉人伊真公司的委托诉讼代理人赵洁、田国平，原审第三人英丰公司的委托诉讼代理人牟占英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.上诉费用由伊真公司承担。事实与理由：一、2017年8月17日***与英丰公司负责人牟永华和临夏农商银行签订的《协议书》，是三方真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，合法有效。牟永华为了偿还临夏农商银行的借款，将英丰公司15套房屋出售***，***支付购买款。此时***与英丰公司及牟永华之间不存在债权债务关系，也就不存在以物抵债。二、英丰公司共计给***出售15套房屋，如果案涉6套房屋***不享有实体权利，那么其余9套也不享有，一审执行涉及2500万元，对于另外9套房屋没有执行，执行裁定前后矛盾。三、一审判决认定3142房屋未办理预告登记，事实认定错误。四、***完全符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的情形，一审判决没有适用，适用法律错误。五、案涉房屋已经出售好几手，最后购买人居住使用。

伊真公司辩称，***没有证据证明对案涉房屋享有排除强制执行的权利。《协议书》无法证明***的债权合法有效，且不是房屋买卖合同，也没有任何形式的房屋所有权变更登记的约定，不能证明15套房屋所有权转移给***，其物权期待权无事实和法律依据。房屋买卖没有买卖合同网签和登记；3142号房屋未办理预告登记，***与第三人签订《协议书》工程还没有竣工和验收，不具有出售和产权转移的法定条件，即便协议有以房抵债的约定也无效。

***向一审法院起诉请求：1.确认其与英丰公司签订的以物抵债协议有效；2.撤销（2018）甘29执71号之四执行裁定、（2019）甘29执异9号执行裁定，终止对已案涉房产的执行。

一审法院认定事实：2017年4月27日，伊真公司起诉第三人英丰公司，请求判令英丰公司给付修建临夏市“英丰佳园”商住楼工程拖欠的工程款及利息，并请求确认伊真公司对该工程享有优先受偿权。一审法院于2018年7月27日作出（2017）甘29民初18号民事判决，判令英丰公司给付伊真公司相应工程款及利息，伊真公司对涉案工程在给付工程款范围内享有优先受偿权。英丰公司不服该判决申请再审，本院于2019年3月20日作出（2019）甘民申119号民事裁定，驳回了英丰公司的再审申请。在该案进入执行程序后，一审法院作出（2018）甘29执71号之四执行裁定，查封了临夏市“英丰佳园”3号楼3042#、3114#、3124#、3202#、3244#、4024#房产。***于2019年1月18日提出异议，认为被查封房产所有权归其所有，请求解除对上述房屋的查封。一审法院于2019年1月30日作出（2019）甘29执异4号执行裁定，驳回***的异议请求。***不服，遂提起本案执行异议之诉。

一审法院另查明，2017年8月17日，牟永华（甲方）与***（乙方）及临夏农商银行（丙方）签订《协议书》一份，约定截止2017年8月17日牟永华共计向临夏农商银行借款本金4600000元，利息548377元，合计5148377元，由***替牟永华还清临夏农商银行贷款本金及利息，牟永华以临夏市“英丰佳园”住宅小区包括本案所涉6套房产在内的15套房产作价5108484元，抵偿***替其偿还的临夏农商银行借款及利息，并约定协议签订后房屋所有权归乙方，由乙方自行处置，房屋办理产权等产生的所有费用由乙方承担。

一审法院认为，根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”对查封前签订买卖合同、已付全部购房款、但尚未取得房屋权属证书且对未办理过户登记没有过错的不动产买受人，赋予其物权期待权，相对于普通债权优先予以保护。本案中，***没有支付购买涉案房产的对价，而是用“抵账”的方式取得了涉案房产的占有、使用权。“抵账”的目的是消灭***对牟永华的其他债权，与英丰公司没有法律上的联系，且只能产生消灭旧债的效力，该种权利不属于物权期待权，不应优先于本案中伊真公司对英丰公司享有的已为生效判决确定的工程款债权的实现，即“以物抵债”受让人不属于物权期待权的保护范围。***主张其与英丰公司实际控制人牟永华签订“以房抵债”协议是为了抵偿其替牟永华偿还银行借款及利息。但***提交的证据均系其与案外人牟永华之间的借贷关系，无法证明其向英丰公司出借的资金，故无法认定***与英丰公司在涉案房产被查封前存在合法有效的到期债权债务关系，无法认定该到期债权真实存在进而认定与涉案房屋购房款进行抵顶。《中华人民共和国物权法》规定不动产物权的设立、转移、变更和消灭都要依法进行登记，不登记则无效。***未依照《协议书》约定办理案涉房产登记是因为不想支付房屋过户费用，故涉案房屋没有办理过户登记系其自身原因导致，不符合前述司法解释中“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。综上所述，***未能提供证据证明其与英丰公司之间存在用以房屋抵顶的真实合法有效的债权债务关系，且涉案房屋未办理过户登记系其自身原因致使。其主张对涉案房产享有所有权系基于“以物抵债”协议，而该协议并不能使***享有物权期待的权利保护。故***非案涉房产的所有权人，其对涉案房产不享有排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《执行异议和复议规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费100元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

一审法院查明基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：***对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益？

伊真公司申请对案涉房屋强制执行，系因生效判决确认其对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权。根据《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定了排除优先受偿权的执行异议的除外情形，即法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定消费者购买商品房交付全部或大部分款项即可对抗建设工程价款优先受偿权。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条已明确规定了对抗优先受偿权的三个条件。即能对抗优先受偿权的主体为消费者，***主张的所购房屋多达15套，其并非用于居住，不属于购房的消费者，不能对抗伊真公司享有的优先受偿权。另外，***主张的支付购房款的证据是其替牟永华偿还临夏农商银行的借款。经审理查明，该借款是牟永华个人借款并非英丰公司的借款；其次，根据其一审提交的证据《借款保证承诺书》证明，***是牟永华上述借款的保证人，其偿还借款的行为是履行其担保责任，并非支付房款；《协议书》也是牟永华个人与***签订，不是英丰公司，根据一审英丰公司陈述牟永华在签订《协议书》时不是英丰公司股东，也没有英丰公司的书面授权。因此，该协议不能认定为***与英丰公司之间的房屋买卖合同，虽然2019年1月19日英丰公司出具情况说明，是在查封之后出具，且无法定代表人的签字，不符合证据的形式要件。而且牟永华、牟占英与英丰公司之间存在利害关联关系。故该《情况说明》不能证明在查封前***与英丰公司之间签订合法有效的房屋买卖合同，也不能证明其对牟永华承担担保责任的款项是向英丰公司支付的案涉房款。因此，***对案涉房屋也不满足上述规定的在人民法院查封前已签订合法有效的买卖合同、支付价款的条件。***没有证据证明案涉3142号房屋已办理预告登记，且二审庭审中其明确认可没有办理预告登记。故***上诉提出3142号房屋已办理预告登记，一审判决认定事实错误的主张无事实和法律依据，不能成立。一审法院没有执行其他9套房屋并不证明***就对案涉房屋享有实体权益。因此，***的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定属适用法律错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审判决结果正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***负担。

审判长 刘建军

审判员 芦　晨

审判员 赵学平

二〇二〇年三月二十八日

书记员 何　莉