某某、青海兴汉建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青23民终32号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月2日出生，汉族，居民，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：***，城西区方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青海兴汉建设工程有限公司，住所：青海省西宁市五四西路90号14-3-83号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年8月6日出生，汉族，居民，住青海省西宁市城北区。 被上诉人（原审被告）：青海众信建筑安装有限公司，住所：青海省格尔木市迎宾路33号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：青海众信建筑安装有限公司西宁分公司，住所：西宁市城东区建国路66号19号楼1114号。 公司负责人：***。 青海众信建筑安装有限公司及其西宁分公司共同委托诉讼代理人：***，青海众信建筑安装有限公司法务；杨建煜，青海众信建筑安装有限公司西宁分公司经理。 被上诉人（原审被告）：河南蒙古族自治县交通运输局，住所：青海省黄南藏族自治州河南蒙古族自治县优干宁镇东大街152号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：德合太，男，农村公路养护中心主任。 上诉人***因与被上诉人青海兴汉建设工程有限公司、***、青海众信建筑安装有限公司、青海众信建筑安装有限公司西宁分公司、河南蒙古族自治县交通运输局建设工程合同纠纷一案，不服河南县人民法院（2022）青2324民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人青海兴汉建设工程有限公司的法定代表人***，青海众信建筑安装有限公司及青海众信建筑安装有限公司西宁分公司共同委托诉讼代理人***、杨建煜，河南蒙古族自治县交通运输局的委托诉讼代理人德合太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求依法撤销河南蒙古族自治县（2022）青2324民初68号民事判决书，并依法改判；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由；1．一审法院程序错误，一审时我方申请法庭核实兴汉建设工程有限公司会计***的身份，但一审法院未采纳，亦未核实，剥夺了我的合法请求。2．一审法院认定事实错误，枉法裁判；一审时我提供的证据《河南县工程量》有被上诉人兴汉建设工程有限公司法人***的批示，具体款项请财务核算，并签名，其次有兴汉建设工程有限公司财务会计***的签字并按了手印。***的签字是以兴汉建设工程有限公司会计身份行使职务行为，以此确定了***工程款896000元和给茍老板干的工程款50255元的事实。这份清单是双方的结算，也是被上诉人兴汉建设工程有限公司对实际欠款和实际施工人身份的认可。对原兴汉建设工程有限公司副总***出具的证明，证明人以兴汉建设有限公司副总的身份出具的证词，该证据证明了上诉人在案涉工程中实际施工的事实，一审法院在法庭调查中并没有查实证人是不是兴汉公司副总的身份。可一审法院仅以该证据不足以证明上诉人是案涉工程实际施工人及所欠工程款，亦无其他证据印证为由不予认可。河南县劳动保障局出具的证明载明河南县***工程款结算劳务费总计946255.00元的事实，该证据证明了上诉人在讨要工程款无果后寻找行政救济，且河南县劳动监察大队与***多次协调，***承诺在2021年9月1日支付上诉人拖欠的工资和工程款的事实。一审法院以该证据不足以证明案涉工程实际施工人为上诉人，亦无具体工程数额为由不予确认。***经法庭正当传唤未出庭，也未做任何答辩以及提交证据，应当认定为默认。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，导致判决错误，显失公正、公平性。望二审法院给予公正、公平的判决。 青海兴汉建设工程有限公司、***、青海众信建筑安装有限公司、青海众信建筑安装有限公司西宁分公司、河南蒙古族自治县交通运输局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法；上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判令第一、二被告支付工程款946255元；承担拖延支付工程款期间利息91786元，合计1038041元。2．第三、四、五被告承担连带给付责任。3．案件受理费由被告承担。事实与理由：2019年，河南蒙古族自治县交通运输局发包的河南县优干宁镇***道路建设工程由青海众信建筑安装有限公司中标，后将该工程非法转包给青海众信建筑安装有限公司西宁分公司，青海众信建筑安装有限公司西宁分公司又将该工程非法转包给青海兴汉建设工程有限公司，青海兴汉建设工程有限公司法人***又将该案涉工程承包给了***。***按照被告的要求及施工图进行了施工，该工程于2019年9月完工并交付使用。***多次找青海兴汉建设工程有限公司及***讨要工程款，但被告以种种理由推诿不付，严重侵害了***的合法权益。***为支持其主张向法庭提交了河南县工程量一份、证明二份、调查笔录一份，用于证明案涉工程发包方为河南蒙古族自治县交通运输局，由青海众信建筑安装有限公司中标，***为实际施工人并青海兴汉建设工程有限公司、***拖欠工946255元。 一审法院认定事实：2018年7月2日，河南蒙古族自治县交通运输局与青海众信建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人：河南蒙古族自治县交通运输局；承包人：青海众信建筑安装有限公司；工程名称：河南县优干宁镇***道路建设工程；签约合同价为：2361417.34元。”2018年9月2日由青海众信建筑安装有限公司西宁分公司进行施工，2019年10月20日竣工，同年10月30日工程验收合格。河南蒙古族自治县交通运输局于2018年10月25日至2020年11月2日期间向青海众信建筑安装有限公司西宁分公司支付工程款2361417.34。一审法院认为，本案的争议焦点：1．***是否为案涉工程实际施工人；2．是否支持***的诉讼请求。关于争议焦点1，***作为原告提起诉讼，是否具有“实际施工人”资格，根据有关法律规定，实际施工人一般来说不仅提供劳务，还应投入资金和材料，但***并未提供相应证据予以证实，现有证据尚不足以证明***是实际施工人。关于争议焦点2，***无证据证实案涉工程存在转包分包情况，***与青海兴汉建设工程有限公司、***之间未订立承包合同，也无证据证实***为案涉工程的实际施工人，***要求青海兴汉建设工程有限公司、***向其支付工程款及利息要求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该解释，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或违法分包人工程价款。本案中，如若***具有实际施工人资格，因河南蒙古族自治县交通运输局已向青海众信建筑安装有限公司西宁分公司支付案涉工程款，***要求青海众信建筑安装有限公司、青海众信建筑安装有限公司、青海众信建筑安装有限公司西宁分公司、河南蒙古族自治县交通运输局承担连带给付责任，没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对***的诉讼请求本院不予支持。***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费14142.37元，由原告***负担。 二审期间，***向法庭提交新证据：出庭证人***、***及三张微信聊天记录，拟证明***是案涉部分工程的实际施工人的事实。对此证据***认为微信聊天记录不能证明什么，不予认可；青海众信建筑安装有限公司、青海众信建筑安装有限公司西宁分公司认为，一审提供的工人工资发放表中无二位证人的名字，二位证人无证据证明在案涉工程中从事工作的事实，对此证言的真实性不予认可；对微信聊天记录认为不能证明***为实际施工人的身份，同时不清楚微信聊天人员身份及所涉事实，故对此证据不予质证。其余被上诉人均不予质证。 本院认为，***提交的上述证据中证言部分不属于新证据范畴，且三份证据均不能有效证明***为案涉实际施工人的事实，故不予采纳。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：***是否为本案实际施工人以及其与被上诉人之间有无合同关系，是否应当支付工程欠款。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***未能提供有效证据证明涉案工 程是其为实际施工人以及双方之间存在合同关系、存在欠款的事实。故***的上诉请求不予支持。针对***于2023年5月1 6日（庭后）向本院提交的调取证据的申请，不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，故本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14142.37元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　拉 毛 友 审 判 员　郭 世 辉 审 判 员　仁 青 加 二〇二三年六月二十五日 法官助理　**才让 书 记 员　卫 丽 萍