上诉人某某与被上诉人某某,原审被告宏大公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民事判决书

（2012）信中法民终字第931号

上诉人（原审被告）***，男，1973年3月17日生，汉族。

委托代理人***，信阳市“148”法律服务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1953年3月25日生，初中文化，农民。

委托代理人***，河南义仁律师事务所律师。

原审被告新县宏大建设工程有限责任公司（下称宏大公司）。

法定代表人潘建，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告宏大公司建设工程合同纠纷一案，不服新县人民法院（2011）新民初字第555号民事判决向本院提出上诉，本院于2012年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***，被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。原审被告宏大公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2010年5月，被告李天永以宏大公司千斤分公司名义，从新县田铺乡人民政府承包了田铺乡塘畈村农田水利工程，主要是桥梁、拦水堰、渠、塘岸，工期50天。原告***从被告****承包了炸石方的工程，每方25元。原告于2010年6月5日进工地开始施工，后来双方合作不愉快，原告于2010年7月5日前后提前退出工地，工程款未结算。后期石方工程由余志强完成，工程款7000元。经法院组织三方当事人到现场勘测，石方量为塘岸278.66立方，拦水堰坝和桥墩97.645立方，共计石方量为376.305方。原告主张上述石方量是由原告和***共同提供的，但被告***主张除原告和***炸石头之外还从外面拉有石头，但其提供的证人证言不能证明其主张成立。同时被告称原告已支取2000元现金没干活就离开工地，但未能提供有效证据证实原告已支取现金，被告***在劳动保障监察调查询问笔录中自己认可“***是炮工，在我的工地放炮炸石头，我是按每方25元结算，包括材料如炸药，工程是***介绍来的，由于合作不愉快，中途杨远久撤离工地，工程还未结算”。原告称其在工地干了37天，但从代修永案件中炮工在其工地搭伙只有32天，加上***放炮7天，可以认定炮工的整个工作时间为39天，，根据总工作量和总工作时间可以计算出每天的工作量，即376.305方÷39天＝9.649方，因此原告***的工作量可以认定为9.649方×32天＝308.768方。双方认可的石方单价为25元，原告主张改放炮炸石头为每方40元，被告不予认可，而且原告又未提供证据，故可按双方认可的每方25元计算出原告的工程款为308.768方×25元／方＝7719.2元。

原审认为，正当合法的劳动报酬应予以支付。原告***在***工地为其开采石料的事实是成立的。后因原、被告合作不愉快，原告提前退出工地，工程款未结算。后来***进入工地施工，被告按炮眼与***结算了工程款。原告与***分别开采多少石料无法鉴别，原告亦不能提供证据证明其主张的总价款为21838.8元。因此，为显失公平法院裁量用石方总量与总工作时间计算出原告工作量，从而得出原告总工程款7719.2元，即［（376.305方÷39天）×32天×25元／方］。被告***借用新县宏大公司千斤分公司的资质和名义与发包方签订承包工程合同，同时千斤分公司对外不能独立承担民事责任，因此，新县宏大公司与***应对拖欠原告炸石头款承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告新县宏大建设工程有限责任公司与被告****判决生效后十日内连带清偿原告杨远久工程款7719.2元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费300元，原告负担200元，被告李天永负担100元。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***上诉称，1、原审认定事实不清。原审认定：“原告于2010年6月5日进工地开始施工，后来双方合作不愉快，原告于2010年7月5日前后提前退出工地。”该事实不清。事实是***到工地后就拿2000元合同定金，后因他没有放炮炸石方的实力，又没有炸石方的人，一个星期人员还未筹齐，他没有告诉现场施工管理人及我和宏大公司就偷偷跑了，事实是他违约，应双倍返还合同定金4000元。因他跑走延误工期，我后来买石头，因太贵，我又找来***放炮炸的石方，钱已与余志强全部结清。由此给我造成巨大经济损失，有现场管理人***的证言证明。2、原审查明事实错误，导致判决结果错误。该工程计划工期为45天，实际干活工期只有35天，***耽误7天后没有炸石头，我找到游利买石方干活赶工期，12天共买40车约200方石头，后因买石方太贵，我找***炸了10天石方。整个工期就是35天，除去游利买石方12天，***放炮炸石方10天，***何来的32天。即便是没买一个石头，全部石方9407.6元，减去余志强放炮炸石方款7444元，***也只有1963.6元，这样他还要倒找我钱。3、原审适用法律不当。既然***拿了2000元定金偷偷跑走了，就是违约，后期石方是买的和***放炮炸的，应按《合同法》规定，***应赔偿我损失10000元及双倍返还定金4000元。4、雷管、导火索、炸药是我国法律规定的严禁品，干工程买炸药必须经公安机关批准，可***没有在公安局及派出所购买一个雷管和炸药，何来炸药炸石方，由此可以证明***没有炸石方。综上，请求二审依法撤销原判，改判杨远久双倍返还定金及赔偿损失10000元。

***答辩称，上诉人上诉理由自相矛盾，不是事实，上诉人也没有提供相关证据认定，上诉人说我未炸石头，偷偷跑不是事实，而是由于工程款争执产生的，一审判决事实清楚，应予维持。

根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争执焦点是：1、原审认定事实是否清楚，适用法律是否适当，判决结果是否有误。2、上诉人要求被上诉人双倍返还定金及赔偿损失有无事实和法律依据。

二审诉讼中被上诉人***为证实其答辩主张向法庭提交代修永、***及新县田铺乡塘畈村民委员会证明等新证据，用于证明田铺乡塘畈村承包的塘岸、石岸石头是***炸的。

上诉人***没有新证据向法庭提交，对被上诉人提供的村委会证明及代修永、**贵二人证言不予认可，认为承包的石岸等工程村委会根本不知情，两个自然人证言不是事实，与被上诉人有恶意串通，该证言不能作为证据采信。

二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被上诉人***在上诉人***承包的工地为其开采石料，该事实双方不持异议，应予确认。后因双方合作不愉快，***中途退出施工现场，但已完成施工的工程款未予结算。***应按诚实信用原则对***所完成的施工量款支付相应劳动报酬。原审根据***承包工程实际所用石方总量、双方认可炸石头的单价及***施工时间综合计算***应得的工程款，符合实际，裁量适当，应予支持。***上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当，判决结果有误的上诉理由无证据证明，本院不予支持。***进入施工工地后是否收取了***2000元合同定金，施工途中是否偷偷退出施工现场并给***造成损失，应由***举证证明，且在一审中对此未提起反诉，故其要求杨远久双倍返还合同定金并赔偿损失的上诉理由无证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费300元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*在本

审判员***

二〇一二年八月三日

书记员*牧