**、***等合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青01民终986号 上诉人（原审被告）：**，男，1968年9月26日出生，汉族，河南省南阳市卧龙区八一路居民，住该路411号。 委托诉讼代理人：***，青海朔山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月10日出生，汉族，甘肃省会宁县四房吴乡坡里村**社村民，住该社48号。 委托诉讼代理人：***，青海展飞律师事务所律师。 原审被告：***，男，1991年11月5日出生，汉族，青海省互助土族自治县塘川镇***村民，住该村285号。 原审被告：重***建设集团有限公司，住所地：重庆市忠县忠州大道红星路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海朔山律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人重***建设集团有限公司、***、***建设工程施工分包合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2021）青0121民初868号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销大通县人民法院（2021）青0121民初868号民事判决。2．判令驳回被上诉人的起诉。3。一、二审案件受理费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，被上诉人与上诉人之间不存在合同外另行分包零星工程的事实。被上诉人所有完成的所有业务全部包含在合同所约定的施工范围和设计图纸之内。第二，被上诉人所持***签字的工程签证单，只是对被上诉人安排人工完成施工任务的用工情况的确认，并非合同外增加工程量的确认，同时该签证单未有上诉人签字确认。***是上诉人雇佣的技术员，只负责监督现场施工，无权代表上诉人发包合同外零星工程。一审判决将***签字行为视为上诉人的意思表示，即认可增加的工程量（见一审判决书第7页倒数第4、5、6、行）属于主观臆断，毫无根据。第三，《劳务施工合同书》明确约定案涉工程实行总价包干，不因任何原因予以调整。一审法院无视合同结算条款的约定，并且在无证据证明存在增加工程量的情况下判令上诉人额外支付劳务费，没有事实根据。二、一审判决程序错误、适用法律不当。大通县人民法院（2020）青0121民初2942号民事判决依法审理结案，且已履行完毕。现被上诉人以相同的被告、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求再次提起诉讼构成重复起诉，大通县人民法院予以受理并作出判决，违反“一事不再理”的民事诉讼基本原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，被上诉人已经于2020年8月20日向大通县人民法院提起诉讼，大通县人民法院于2020年10月26日作出了（2020）青0121民初2942号民事判决，该次诉讼中就包括本案被上诉人提出的诉讼请求。该部分诉讼请求法院以证据不足为由没有支持，该判决已经发生法律效力。现被上诉人在本案与前诉当事人相同、诉讼标的、诉讼请求均相同的情况下再次提起诉讼，属于重复起诉，法院应当裁定不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。 ***辩称，原审法院的判决合法合理，请求依法维持原判。 重***建设集团有限公司辩称，同意**的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告劳务费136923元（最终以司法鉴定为准）；二、判令本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中。***将第一项诉讼请求变更为被告向原告支付劳务费147224.725元；将第二项诉讼请求变更为判令被告承担本案诉讼费及鉴定费10000元。 一审法院认定事实：2018年1月1日，***与**签订《劳务施工合同》。合同约定工程名称为大通某单位配套建设项目，工程地点为青海省大通县，工程内容为室外水电暖管网、配电、消防、水箱安装以及施工图纸的全部内容，分包方式为包工、***材。分包合同价款：包干价人民币83.5万元。付款方式：1．工程无预付款；2．于支付进度款的约定：甲方支付劳务费给乙方时，乙方应按班组作业人员名单造册（工资表）并签名领取。如有拖欠引起的群体性纠纷给甲方造成不良影响的，甲方有权停止继续支付工程款并终止合同扣留履约保证金；3．进度款：两个单体基础完成后付合同总价款的25％；主体完成后付合同总价款的50％；竣工验收合格后付合同总价款的70％；工程竣工结算后，付合同总价款的80％，剩余20％的结算款作为质量保修金。双方同时在合同中约定了相应的违约责任。合同签订后，原告依据合同约定进行了施工，期间，被告支付了原告工程款703850元。2018年9月4日，原告与被告***签订工程签证单，4月19日调2个技工搭彩钢棚一天，4月20日调2个技工搭彩钢棚，5月3日调4个技工3小时打彩钢棚地坪半天，5月8日调1个技工2个小时修理宿办楼广场花砖路面和台阶一天，调用3个女工返道牙石半天，调1个技工1个小工修理车库排水沟一天，5月7日返花园当挡土墙1个技工1个小工一天，5月9日一个技工3个小时返广场路牙石一天、1技工1小工修理车库排水沟一天，5月11日一个技工4个女工修理路牙石一天，5月12日1个技工4个女工修理路牙石一天，6月7日2个技工修理车库墙面一天，6月8日2个技工修理车库墙面一天、1个技工1小工修理车库排水沟半天，从3月24日到4月16日跟挖机修理厂平和挖沟22天。2018年12月19日，原告与被告***签订工程签证单，宿办楼硬化场坪86×18.5米=1590平米20公分厚。1．宿办楼消防管沟：砌墙、打楼层、现浇面、跑消防管道：共计96米。2．锅炉房里增加暖气片8组（16片）。3．部队让拆29个路灯基础，9月14号开始2人拆除路灯、8月20号结来，共计6个技工。4．给部队抹路灯基础，9月14号开始，2人抹路灯基础，9月18号结来，共计10个技工。5．给部队砌墙（小门口）6.6米，拆除2人一天，2个工，砌墙4.5方，抹灰37平米，刮面37平米，接瓦5平方米。6.9月20号开始砸招待所台阶技工6个，普工6个，电缆沟每米366.7元，广场平场地打混凝土每平米52元。2020年8月20日，原告诉至法院要求被告**、重***建设集团有限公司支付原告劳务费271573元，法院经过审理作出（2020）青0121民初2942号民事判决书，判决内容为被告**、重***建设集团有限公司给付原告***劳务款131150元，该判决生效后，被告已履行该判决书义务，被告已向原告支付共计835000元。现原告再次诉至法院，要求被告支付增加工程量的劳务费，本案审理过程中，原告向法院提出对零星工程中关于宿办楼硬化场坪、宿办楼消防管沟（砌墙、打楼层、现浇面、跑消防管道）、锅炉房屋增加暖气片的工程造价中轻工单价进行司鉴定申请，法院指定青海中旗工程管理咨询有限公司进行鉴定，青海中旗工程管理咨询有限公司经过鉴定作出青中旗【2021】造价鉴定字第02号鉴定意见书，鉴定意见依据2016年《青海省建设工程消耗量定额与计价》青建工（2015）431号文、《青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》青建工（2015）441号文及双方签订的《劳务施工合同》，经应用厂联达计价软件GBQ4.0套项，工程签证单（2018年9月4日及2018年12月19日）的劳务费为152167.07元，鉴定费为10000元。***系被告**聘用的技术员。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告的起诉是否构成重复诉讼；2．三被告是否向原告支付工程款147224.725元。关于原告的起诉是否构成重复诉讼的问题。在（2020）青0121民初2942号案诉讼中，原告确实已就增加的136923元劳务款提起诉讼，但并没有就该款进行审理，而是建议原告另案主张权利，故法院认为原告另行提起本案诉讼，不属于重复诉讼。关于三被告是否向原告支付工程款147224.725元的问题。法院作出的（2020）青0121民初2942民事判决认定的事实可知，在涉案工程上被告**与被告重***建设集团有限公司系挂靠与被挂靠关系。被告**将涉案工程的部分劳务分包给无施工资质的***并签订合同，该合同因违反法律强制性规定而无效。但原告实际履行了施工义务，并已经竣工验收，被告**作为与原告合同的相对人，应对尚欠原告劳务款承担付款责任，原告有权参照合同约定向被告**主张相应的劳务款。被告***在签证单中签字确认，该行为应当视为被告**的意思表示，即认可增加的工程量，因此可以认定涉案工程在合同外确有增加新的工程量，应由被告**向原告支付合同外增加部分劳务款，故原告要求支付劳务款147224.725元的诉讼请求，法院予以支持；被告**与被告重***建设集团有限公司系挂靠关系，故被告重***建设集团有限公司对被告**的付款责任承担连带给付责任。判决：一、被告**于判决生效之日起十日内给付原告***劳务款147224.725元，被告重***建设集团有限公司承担连带给付责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审经审理查明，当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 二审另查明，一审审理中，***申请对零星工程中关于宿办楼硬化场坪、消防管沟、锅炉房屋增加暖气片的劳务单价进行司法鉴定，青海中旗工程管理咨询有限公司鉴定意见为：工程签证单（2018年9月4日及2018年12月19日）的劳务费为152167.07元，**、重***建设集团有限公司、***提出异议，青海中旗工程管理咨询有限公司删除对总价的结论，仅出具单价的鉴定结论。***依据鉴定结论的单价及两份签证单的工程量主张劳务费147224.725元。 本案的争议焦点为：1．***的起诉是否构成重复诉讼；2．**与***之间是否存在合同外另行分包零星工程。 本院认为，一、关于***的起诉是否构成重复诉讼的问题。最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，***于2020年8月20日向大通县人民法院提起诉讼，要求**、重***建设集团有限公司支付劳务费271573元，大通县人民法院作出（2020）青0121民初2942号民事判决书，并认为***所提供工程竣工结算确认单，两份签证单，主张增加的零星工程4项，合计人工费为136923元，不予支持。双方当事人可通过司法鉴定确定工程量的增减项及价款后，另行主张。故***提起本案诉讼，本案的诉讼标的系***主张增加的零星工程劳务费的请求，前诉与后诉的诉讼标的不同，不属于重复诉讼。一审对此节认定正确，本院应予维持。 关于**与***之间是否存在合同外另行分包零星工程。**与***签订的《劳务施工合同书》中约定，劳务分包约定以外的内容，另行约定。说明依据合同的约定，双方可以签署关于增加合同以外的内容。《劳务施工合同书》约定的劳务施工内容的价款是固定总价合同。***主张增加的工程量提供的两份签证单中虽没有**的签字，但***作为**聘用的技术员签字系代表**实施的行为，结合**通过微信发送给***的工程竣工结算确认单，双方虽没有签字确认，但该结算确认单**对合同外增加的人工费予以认可，且生效判决**对***确有增加工程量的也作出认可的意思表示，足以说明**对***合同外增加的工程量的内容、项目进行了确认，可以认定两份签证单是合同外新增的劳务工程，涉案工程在合同外存在增加的工程量，增加工程劳务确由***施工的事实，涉案工程已竣工验收交付使用，应由**向***支付合同外增加部分的劳务款，故***要求支付劳务款147224.725元的诉讼请求，予以支持；**与重***建设集团有限公司系挂靠关系，重***建设集团有限公司应承担连带给付责任。一审对此节认定事实清楚，本院应予维持。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3444元及鉴定费10000元，按照一审判决执行。二审案件受理费3444元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　伟 审判员　*** 审判员　刘　红 二〇二二年七月二十五日 书记员　李　妙 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。