重***建设集团有限公司、青海民族大学建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青01民终2320号 上诉人（原审原告）：重***建设集团有限公司，住所：重庆市忠县忠州大道红星路3号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海民族大学，住所：青海省西宁市城东区八一中路3号。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，男，该校职工。 上诉人重***建设集团有限公司（以下****公司）因与被上诉人青海民族大学建设工程合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。重***建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***，青海民族大学的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旭凯公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判青海民族大学***公司支付工程款1082031.8元、利息142910.84元、鉴定费13987元，以上共计1238929.64元。2．本案一审、二审的案件受理费全部由青海民族大学承担。事实与理由：一审法院认定青海民族大学提交的由其单方面委托第三方造价单位青海五联工程造价咨询有限公司（以下简称五联公司）审定的工程价款系本案涉案工程的总工程款，并没有认定法院委托的鉴定机构青海省规划设计研究院有限公司鉴定的涉案工程的工程总价款，属于事实认定不清，适用法律错误以及程序错误。首先，旭凯公司并没有认可由青海民族大学自行委托的五联公司确定的工程价款，才向法院申请了工程价款司法鉴定，一审同意对工程价款进行司法鉴定。在申请鉴定过程中，一审法院组织双方对鉴定材料进行了质证，并由西宁市中级人民法院组织双方勘验了涉案的施工项目，后西宁中院委托的鉴定机构鉴定的涉案工程价格为989178.31元，C15混凝土垫层鉴定价格为83518.56元，C30混凝土垫层鉴定价格为92853.49元，工程款总价款为1082031.8元，并非860864.6元。一审法院以合同中明确约定了结算方式为由，认定鉴定机构鉴定的工程总价款不具有证明效力，属于严重的事实认定错误以及程序错误。其次，旭凯公司在起诉以后才申请的司法鉴定，程序上并没有违法，一审法院在同意旭凯公司司法鉴定申请的情况下，鉴定结果出具后又不认可该结果，前后矛盾。既然两个鉴定机构出具的鉴定结论不一致，那么应当按照法院委托的鉴定机构作出的鉴定为主，并且该案在申请鉴定时，法院要求青海民族大学提供相应的补充材料，青海民族大学主动积极配合，说明青海民族大学也认可该鉴定程序，应当以青海省规划设计研究院有限公司鉴定的工程总价款为依据。 青海民族大学辩称，1．旭凯公司的上诉请求没有法律依据，违反双方合同中“合同价以发包方委托的第三方造价单位审核的结算总价为准”的约定，请求二审法院依法驳回其上诉请求。2．一审判决认定“原告不同意被告指定的第三方的机构作出的工程造价，有违合同法自愿原则及诚实信用原则”正确，符合契约精神；3．青海民族大学在一审时明确表示不同意重新鉴定，只是为了配合法院工作走了一下程序，一审法院对于不当启动重新鉴定的问题以判决的方式亦给予了否认；4．一审法院没有采用重新鉴定的价格，而是遵守了双方合同中的约定，至于该程序上的不当旭凯公司可以另行反映，但是不能否认一审法院对合同价格的依法认定。5．利息的支付问题。双方明确约定必须要对工程款进行结算造价，对于结算的造价任何一方没有签字**，支付的依据就没有。因为旭凯公司没有签字**，青海民族大学就没有支付工程款的义务，更没有支付利息的义务。即使是青海民大学有付款义务的发生，也应该从2021年7月20日五联公司出具工程结算报告之后才开始发生付款义务和利息支付的义务。 旭凯公司向一审法院起诉请求：1．判令青海民族大学***公司支付工程款1592266.52元；2．判令青海民族大学支付以1592266.52元为基数从2018年11月5日起至实际履行支付之日止期间按银行间同业拆借贷款利率标准计算的利息（2018年11月5日至起诉日暂按年利率4.75％计算的利息214292.54）；3．案件受理费由青海民族大学承担。***公司变更诉讼请求为：1．判令青海民族大学***公司支付工程款1082031.8元；2．判令青海民族大学支付以1082031.8元为基数从2018年11月5日起至实际履行支付之日止期间按银行间同业拆借贷款利率标准计算的利息（2018年11月5日至起诉之日2021年8月2日暂按年利率4.75％计算的利息为142910.84元）；3．鉴定费13987元、案件受理费由青海民族大学承担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，旭凯公司与青海民族大学签订《工程施工委托书》，约定旭凯公司承接青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程的部分施工工作，并提供施工时的材料合格证及部分资料，施工工期为30个工作日，计划开工时间为2018年9月30日，竣工时间为2018年10月29日。施工内容及工程量以现场实际施工量为准。同日，双方签订《青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程建设工程施工合同》，约定青海民族大学将位于青海省西宁市城东区八一中路3号的青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程发包给旭凯公司施工，计划开工日期为2018年10月1日，计划竣工日期为2018年10月28日。施工内容以现场实际施工量为准，工程量以核定量为准。合同价以发包方委托的第三方造价单位审核的结算总价为准。合同第三部分“专用合同条款”约定：发包人代表为***，承包人代表为***。关于变更的范围的约定：工程联系单、工程签证单、施工通知。关于付款周期的约定：工程完成后进行工程结算，并于结算后15日内发包人向承包人支付至工程结算造价的97％；留工程结算总造价的3％为工程质量保修金。关于竣工验收程序的约定：建设单位、监理单位、施工单位共同验收。工程保修期为2年。上述合同签订后，旭凯公司进场进行了施工。2018年11月5日，案涉工程组织进行了竣工验收，综合验收结论：工程质量合格。落款处施工单位、监理单位分别**及建设单位***签字确认。2018年12月17日，青海民族大学委托五联公司对案涉工程量造价进行结算审核，审定工程价款为860864.6元。因旭凯公司对前述五联公司审定的工程价款持有异议，双方产生争议，遂酿成纠纷。另查，旭凯公司起诉后于2021年9月22日提出对案涉工程施工内容的工程造价进行司法鉴定，一审法院依申请对外委托移送鉴定机构，青海省规划设计研究院有限公司于2022年2月15日出具青规划院造价鉴字【2022】第11号司法鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价鉴定价格为989178.31元（不含混凝土垫层费用，详见附表）。单列项目：C15混凝土垫层鉴定价格为83518.56元。C30混凝土垫层鉴定价格为92853.49元。 一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方均应按约履行。旭凯公司签订合同后已完成其施工义务，案涉工程于2018年11月5日进行了工程竣工验收，且青海民族大学庭审中亦认可案涉工程已于2018年11月5日交付使用，至今已过2个月的缺陷责任期，青海民族大学作为合同相对方应当给付相应工程款，故旭凯公司要求青海民族大学给付工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。关于工程款数额认定问题，旭凯公司经申请鉴定要求按鉴定结论中的数额认定工程款，青海民族大学主张根据双方合同约定由其委托的第三方机构五联公司审定的数额认定工程款。本案系建设工程施工合同纠纷，对所施工的工程进行结算是发包人与承包人对于工程合同价款的最终确认，本质上属于平等主体之间的合同履行行为，双方既已在合同中明确约定“合同价以发包方委托的第三方造价单位审核的结算总价为准”，此为双方约定的结算方式，双方均应受该条款约束，本案中，青海民族大学委托五联公司对案涉工程量造价进行审定，审定的价款为860864.60元，旭凯公司虽对该结算结论不予认可，但未提供证据证实五联公司出具结算结论的过程及内容存在不合法情形，故该结算结论具有证明效力，可以作为确定工程价款的依据。旭凯公司不同意由青海民族大学指定的第三方机构作出相应的结算造价，有违合同法自愿原则及诚实信用原则，本院不予采信。关于利息，根据双方合同约定：工程完成后进行工程结算，并于结算后15日内发包人向承包人支付至工程计算造价的97％；留工程结算总造价的3％为工程质量保修金。本案中青海民族大学提交的《工程结算审核定案表》中落款日期不明确，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，利息应当自案涉工程交付之日起算，以工程款数额为基数分段计算为：2018年11月5日至2019年8月19日860864.60元＊（4.75％／365天）＊287天=32152.70元；2019年8月20日至开庭之日2022年3月31日860864.60元＊（3.85％／365天）＊953天=86535.76元，以上合计118688.46元，并以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息直至上述工程款付清之日止。关于鉴定费，本案***公司申请鉴定并得出的鉴定结论本院并未采信，故鉴定费应当***公司自行负担。综上，判决：一、被告青海民族大学于本判决生效后十五日内向原告重***建设集团有限公司支付工程款860864.60元；二、被告青海民族大学于本判决生效后十五日内向原告重***建设集团有限公司支付截止2022年3月31日的利息118688.46元，并按同期贷款市场报价利率标准以欠付的工程款数额为基数计付利息直至工程款付清之日止。 二审中，旭凯公司为证明其主张，提交以下证据： 1．青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程《建设工程施工合同》，拟证明：1．《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”中第一条工程概况约定：工程内容为“青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程（以现场实际完成项）”，工程承包范围“青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程（以现场实际完成项及实际做法）”为准的事实；2．《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”1.5合同文件的优先顺序中约定：合同文件组成及优先顺序为：工程施工委托书、本合同协议书。．。的事实；3．在《建设工程施工合同》中青海民族大学出具的《工程施工委托书》中确认了施工费用的计算标准，施工内容及工程量以现场实际施工量为准的事实。 2．“工程补充变更图纸”第2号通知单、第6号通知单，拟证明2018年6月4日，天津大学建筑设计研究院针对青海民族大学南校区综合教学楼首层地面起鼓现象，会同建设单位、监理单位、勘察单位、施工单位研究后，出具了“工程补充变更图纸”第2号、第6号通知单的事实。 3．青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程联系单（编号：002），拟证明经施工单位、监理单位、建设单位三方确认：“根据原有地坪钢筋布置形式，本次维修按原有配筋方式采用6@200双层双向植筋，垃圾外运180m”的事实。 4．青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程量核算表（北楼）1份、（南楼）1份，拟证明监理单位青海中环工程项目管理有限公司确认了旭凯公司案涉工程实际完成的施工内容、现场实际工程做法、以及实际完成工程量的事实。 5.2015年《全国民事审判工作会议纪要》，供法院裁判时予以参考，拟证明会议纪要关于工程价款问题第49条第二款规定：合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。 6．青海民族大学单方委托青海五联工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》中的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表2份（1号楼、2号楼），施工内容漏项、现场实际做法对比表1份，拟证明青海五联工程造价咨询有限公司单方出具的审核报告，与监理单位已确认的施工内容、已确认的工程量、已确认的现场实际工程做法对比后，青海五联的报告存在大量的施工内容漏项、施工做法与设计、监理单位、建设单位确认的不一致的情形，存在不真实、不客观情形的事实。 7．青规划院造价鉴定［2022］第11号对重***建设集团有限公司施工的青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程全部施工内容的工程造价鉴定意见书，拟证明2021年11月20日，经西宁市中院委托，青海省规划设计研究院有限公司对旭凯公司施工的全部施工内容的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：旭凯公司完成的全部施工内容的工程造价为1082031.8元，与五联公司出具的《造价审核意见》中工程造价860864.6元比较后，存在221167.2元差额的事实。 8．（2018）最高法民再145号民事裁定书1份，供法院裁判时予以参考，该案中，最高院确认：“该机构出具的《建设工程造价咨询报告》并未客观全面反映本案实际工程状况”，并据此认定原审判决认定事实不清、缺乏证据证明，据以判决的鉴定依据有失客观，将该案发回原审法院重审。 青海民族大学对旭凯公司提交的上述证据质证认为，对证据1真实性认可，证明方向不予认可，和本案中如何认定工程价款不具备关联性；对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性认可，对其证明方向及关联性不认可，与案涉工程价款的认定无关；对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，这个会议纪要恰恰证***公司申请重新鉴定是违规的；对证据6真实性、合法性、关联性均不认可；对证据7鉴定意见真实性、合法性、关联性均不认可，因为鉴定是旭凯公司违反了全国民事审判工作会议纪要的规定启动的，应当按照双方约定来确定涉案工程款；证据8和本案没有任何关联，不予认可。 本院认为，旭凯公司提交的证据6中施工内容漏项、现场实际做法对比表系其单方制作，青海民族大学明确表示对其不予认可，本院不予采纳。对旭凯公司提交的其余证据的真实性本院予以确认，对其证明方向等将结合本案其他证据在下文中予以阐述。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是案涉工程款数额如何认定的问题。 关于案涉工程款数额，旭凯公司认为应当按照青海省规划设计研究院有限公司于2022年2月15日出具的青规划院造价鉴字【2022】第11号司法鉴定意见书确定为1082031.8元；青海民族大学则主张应当按照五联公司对案涉工程量造价进行审定的结果确定为860864.6元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第三十条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，虽然案涉建设工程施工合同约定“合同价以发包方委托的第三方造价单位审核的结算总价为准”，但并未约定具体的第三方造价单位，青海民族大学在一审庭审中对于如何选定的第三方造价单位亦陈述“学校内部有五家第三方审定单位，对施工涉及的工程造价一般在这五家中轮流选定”，则五联公司应是青海民族大学单方委托的第三方造价单位。按照上述《建工司法解释（一）》）第三十条规定，旭凯公司在本案一审诉讼中不认可五联公司审定结果并申请鉴定，一审法院予准许并无不当，且旭凯公司对五联公司进行审核所出具的《工程结算定案表》并未签字、**予以确认，本案不属于上述《建工司法解释（一）》第三十条规定的“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”情形。一审法院依法委托有鉴定资质的公司对案涉工程造价进行鉴定，出具的鉴定意见书合法有效，应当作为认定案涉工程造价的主要依据。一审法院在司法鉴定意见书对工程造价鉴定结论与《工程结算定案表》认定存在明显差异的情况下，仅以旭凯公司不同意由青海民族大学指定的第三方机构作出相应的结算造价有违合同法自愿原则及诚实信用原则为由，对鉴定结论不予采信，适用法律错误。二审中，青海民族大学对旭凯公司提交的“工程补充变更图纸”第2号通知单、第6号通知单、青海民族大学南校区综合教学楼首层地面鼓胀整改工程量核算表真实性予以认可，则案涉工程款数额应当按照青规划院造价鉴字【2022】第11号司法鉴定意见书确定为1082031.8元，鉴定费应当由青海民族大学负担。本案中，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，对付款时间亦约定不明，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条相关规定，确定利息应当自案涉工程交付之日即2018年11月5日起，以工程款数额为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率分段计算至工程款付清之日止并无不当。因旭凯公司明确表示认可一审法院的利息计算方式且青海民族大学对一审判决并未提起上诉，二审中也仅是对利息的起算时间提出异议，则自2018年11月5日至2022年3月31日，利息应分段计算为：2018年11月5日至2019年8月19日1082031.8元＊（4.75％／365天）＊287天=40413.15元；2019年8月20日至2022年3月31日1082031.8元＊（3.85％／365天）＊953天=108767.91元，以上合计149181.06元。因旭凯公司仅上诉主张青海民族大学向其支付利息142910.84元，属于其对自身权利的处分，并不违反相关法律规定，故本院确定青海民族大学应支***公司欠付工程款利息为142910.84元。 综上所述，旭凯公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初4518号民事判决； 二、青海民族大学于本判决生效后十五日内向重***建设集团有限公司支付工程款1082031.8元； 三、青海民族大学于本判决生效后十五日内向重***建设集团有限公司一次性支付上述欠付工程款的利息142910.84元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15950元、鉴定费13987元，由青海民族大学负担；二审案件受理费15950元，由青海民族大学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　易淑娇 审 判 员　张　薇 审 判 员　*** 二〇二三年五月十一日 法官助理　朱鑫垚 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。