中冶地集团公司与陕西凯华房地产开发有限公司,陕西尚诚投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)陕10民终163号

上诉人（原审被告）：中冶地集团西北岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：杨海兵，董事长。

委托诉讼代理人：杨光春，男，汉族，中冶地集团西北岩土工程有限公司法务。

被上诉人（原审原告）：陕西尚诚投资建设有限责任公司，住所地商洛市商州区。

法定代表人：刘侃虎，总经理。

委托诉讼代理人：白书宝，陕西书宝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任占良，男，陕西尚诚投资建设有限责任公司员工。

被上诉人（原审被告）：陕西凯华房地产开发有限公司，住所地商洛市商州区。

法定代表人：郑贤桂，总经理。

委托诉讼代理人：王宪成，男，陕西凯华房地产开发有限公司员工。

委托诉讼代理人：崔建国，陕西鹏鲲律师事务所律师。

上诉人中冶地集团西北岩土工程有限公司（以下简称“中冶地公司”）因与被上诉人陕西尚诚有限责任公司（以下简称“尚诚公司”）、陕西凯华房地产开发有限公司（以下简称“凯华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2018)陕1002民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中冶地公司上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2018）陕1002民初1687号民事判决第一项，改判驳回一审原告针对上诉人中冶地公司提出的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，程序违法。（1）中冶地公司主体不适格，中冶地公司与尚诚公司之间不具有合同关系，一审判决由上诉人中冶地公司承担义务没有法律和事实依据；（2）一审判决采纳凯华公司对尚诚公司施工工程量的确认，判决由上诉人中冶地公司承担相应付款义务错误；（3）一审判决依据上诉人中冶地公司与凯华公司之间的生效法律文书判决上诉人中冶地公司对本案承担付款义务错误。2、上诉人尚城公司与被上诉人凯华公司之间的土方合同明确约定施工单价为21.5元，一审判决却确定为其他施工内容为315元，要求二审予以审查。

凯华公司辩称，中冶地公司的上诉请求不能成立，要求二审驳回上诉，维持原判。1、尚诚公司的该项施工作业属于中冶地公司从凯华公司承包的桩基基础工程施工范围，且中冶地公司与凯华公司在合同中明确约定，涉及土方施工的由中冶地公司自行解决，凯华公司给予协调配合，但仍由上诉人履行管理职责，该部分事实有凯华公司提交的4次《会议纪要》所记载的内容为证。2、对于尚诚公司所分包的中冶地公司桩间土的开挖与外运的工程量，其来源是作为发包方的设计图纸，而且对于工程量多少最终由施工方申报，发包方核实；对于单价的确认既有凯华公司提供的证据又有中冶地公司与凯华公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定结论可以证明。因此，一审判决对工程量的确认及单价的确认有理有据；3、土方开挖及外运与桩间土开挖外运不属于同类内容，没有类比性；桩间土开挖与尚诚公司所承包的土方工程相比，其开挖深度、土方密度及场地作业难度大得多，因此单价不一致，合情合理。

尚诚公司辩称，1、尊重一审判决；2、同意凯华公司答辩意见；3、中冶地公司与尚诚公司形成桩间土开挖和外运部分分包的事实合同关系；尚诚公司对桩间土进行施工，在施工场地凯华公司和中冶地公司是明知的；一审判决采用凯华公司与中冶地公司另外一份生效判决是正确的，因为生效判决内容已经涵盖了桩间土的开挖及外运，且凯华公司基于生效判决对中冶地公司已付清全部工程款；关于结算单价，凯华公司于2017年1月14日出具的结算单（手工绘图）上面所记载的单价为31元每立方米，另一家桩间土施工公司结算领取桩间土的价格也是31元每立方米。并且商州区人民法院已生效的（2018）陕1002民初1685号民事判决，对同一施工工地的另一桩基公司对桩间土的开挖及外运的单价同样是按31元每立米进行的判决。

原告尚诚公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同支付原告工程款103,580.30元；2、案件诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月至10月间，被告凯华公司就其位于商洛市商州区的西街片区旧城改造项目中地基的基础处理部分，先后与原告尚诚公司签订土方工程施工合同，与被告中冶地公司签订桩基工程施工合同。两份合同分别就各施工单位的施工范围、工期、承包方式、价款、工程量确认等进行了具体约定。其中，原告尚诚公司施工内容主要为土石方开挖及外运；被告中冶地公司的主要施工内容：1.按甲方（被告凯华公司）提供的设计图纸内全部工程桩，包工包料；以2013年9月中国建筑西北设计院出具的G区地下车库桩平面布置图（一期）（1-23）轴线～（6-1）（2-1）轴线之间。2.工作范围：（1）测量定位放线；（2）成孔、固壁；（3）混凝土制作、运输、灌注、振捣、养护；（5）泥浆装卸、运输、凿除桩头、清理运输；（6）桩孔弃土外运；（14）桩间土开挖（边柱外1.5米范围内按设计要求，不含桩顶上空桩部分）、土方外运等19项内容。被告凯华公司与被告中冶地公司在合同中约定，桩基工程合同单价按综合含税单价：综合考虑1800元∕m3（均采用商品混凝土）一次包干；桩间土开挖属乙方（被告中冶地公司）承包范围，乙方应自行与土方公司协商解决，甲方协调配合。被告中冶地公司在施工期间，因施工进度问题，经被告凯华公司协调，中冶地公司承包的桩基工程范围内的桩间土开挖外运工作分别交由原告尚诚公司及宏安公司负责施工，桩孔弃土及泥浆外运工作亦交由他人完成。原告在完成与被告凯华公司约定的土石方开挖外运及被告中冶地公司的桩间土开挖外运工作后，将上述土石方及桩间土的开挖外运施工量一同列入向被告凯华公司提交的工程竣工决算报告中，被告凯华公司在审核过程中，告知原告桩间土开挖外运的施工量22,081.53m3，应与被告中冶地公司及陕基础公司（与中冶地公司同时在案涉工地进行桩基施工的另一施工单位）结算。被告凯华公司在其与原告的工程结算审核定案表中将原告所申报的桩间土工程量予以核减，原告遂向被告中冶地公司及陕基础公司分别主张其桩间土开挖外运的工程款。2017年1月14日，被告凯华公司的工作人员根据两家负责桩间土开挖外运的原告尚诚公司及宏安公司的实际施工情况，出具了一份书面的桩间土核算情况简易图，该简易图中对进行桩基施工的两家公司（即被告中冶地公司与陕基础公司）的施工位置和胡建强所在的尚诚公司、王某某所在的宏安公司的桩间土施工范围和施工方量进行了标注。胡建强所在的原告尚诚公司的桩间土施工范围包括两部分，在被告中冶地公司桩基施工范围内的桩间土施工量注明为6,682.75m3／2=3,341.30m3×31元=103,580.30元，在陕基础公司桩基施工范围内的桩间土施工量注明为790.50+751.20+13,857.08+3,341.30=18,740.08m3×31元=580,942.48元。王某某所在的宏安公司的桩间土施工范围在中冶地公司桩基施工范围内，其桩间土的施工量注明为12,118.04m3×31元=375,659.24元。此后，原告据此向被告凯华公司、中冶地公司和陕基础公司索要其桩间土工程款。2017年1月22日，原告向被告凯华公司书面申请借款，主要内容：我公司承担西街旧城改造项目土方工程，在贵公司合作期间，双方配合极佳，促进了该项目的正常运转和快速发展。现已临近年关，我公司遇到极大的资金周转困难，一是机械费用，二是农民工工资拖欠，是目前极待解决的问题。考虑到通过贵公司协商承担中冶地桩基公司的桩间土开挖、外运工程款已近两年，至今未付，现公司已达困境，恳请贵公司从中冶地桩基工程款中借给我公司壹拾万元（￥100,000元，正式税票由我公司开具给中冶地公司），以解燃眉之急。被告凯华公司在收到原告申请后，于当日在该借款申请中签署意见，“依据同中冶地公司签订的‘桩基工程施工合同、补充协议’约定，同意从中冶地公司桩基工程结算款中暂借壹拾万元整”。被告凯华公司履行其内容审批手续后，即通过银行将100,000元转账支付至原告项目负责人胡建强的个人账户。之后，原告于2018年1月30日诉至本院，要求凯华公司、中冶地公司、陕基础公司支付其桩间土开挖外运的工程款，案号为（2018）陕1002民初297号。被告凯华公司应诉后，向商州区法院提交有书面答辩状，其答辩意见中对两家进行桩基施工的公司欠付原告的桩间土工程款进行了详细的陈述，陈述内容与2017年1月14日的桩间土核算情况简易图中标注的金额一致，并说明两家公司未向原告支付桩间土开挖外运工程款。在（2018）陕1002民初297号案件审理过程中，原告尚诚公司于2018年7月17日申请撤回起诉，商州区法院于当日依法作出准予原告撤回起诉的民事裁定书。后，原告再次将被告凯华公司与被告中冶地公司，凯华公司与陕基础公司分别起诉，要求支付桩间土开挖外运的工程款。本案在审理过程中，被告凯华公司曾提出反诉，要求原告向其公司返还所借100,000元。2018年10月18日，被告凯华公司以其与原告就该100,000元达成协议且已实际履行为由，申请撤回其反诉，商州区法院审查后，于当日依法裁定准予被告凯华公司撤回反诉。另查明，中冶地公司以凯华公司未向其付清工程款为由，诉至商州区法院，凯华公司亦提出反诉，要求中冶地公司赔偿经济损失并支付违约金。本院在审理该案过程中，就双方争议的桩孔弃土、泥浆外运费用委托鉴定机构进行了司法鉴定，陕西华泰工程造价咨询有限公司接受商洛市中级人民法院的委托后，对此进行了鉴定，并出具陕华泰造价字[2017]171号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书给出的桩孔弃土、泥浆外运的单价为31.50元／m3；按车（奥龙双桥）次计算，市场价在500元／车。商州区法院依据上述鉴定意见和双方的证据，判决由凯华公司支付中冶地公司工程款486,067.99元，并向中冶地公司提供代交水电费的税票；中冶地公司支付凯华公司违约金220,000元，并支付对应税金。中冶地公司与凯华公司均提出上诉，商洛市中级人民法院于2018年5月20日作出（2018）陕10民终146号民事判决书，对凯华公司支付中冶地公司工程款486,067.99元，中冶地公司支付凯华公司违约金220,000元，予以维持；撤销凯华公司向中冶地公司提供代交水电费的税票，中冶地公司向凯华公司支付对应税金的判决主文。该终审判决宣判后，凯华公司已按生效判决所确定的给付义务，向中冶地公司支付了对应款项。一审法院认为，原告尚诚公司就其所施工的桩间土开挖外运工程，虽未与被告中冶地公司签订书面的施工合同，被告中冶地公司亦对原告的施工不予认可，但原告的该项施工作业属于被告中冶地公司从被告凯华公司处承包的桩基基础工程的施工范围，且被告中冶地公司与被告凯华公司在合同中明确约定，涉及土方施工公司的由中冶地公司自行解决，凯华公司给予协调配合；另外，从会议纪要所记载的内容及商州区法院（2017）陕1002民初1865号民事判决书、商洛市中级人民法院（2018）陕10民终146号民事判决书查明的事实，说明中冶地公司在桩基工程施工过程中，施工进度滞后，经被告凯华公司催促协调后，将属于被告中冶地公司施工内容的桩孔弃土、泥浆外运及本案诉及的桩间土开挖外运项目交由其他公司施工作业，在原告进行桩间土施工时，被告中冶地公司与凯华公司均未对提出异议，故原告与被告中冶地公司就该桩间土开挖外运施工内容形成事实上的建设工程分包合同关系。被告中冶地公司以其公司与原告没有合同关系，从施工指示下达到工程的竣工验收，均非其公司所为，其公司不是合同相对方等为由，认为应驳回原告对其诉求的观点不能成立，商州区人民法院未予采纳。关于原告桩间土开挖外运的施工量3,341.30m3，有被告凯华公司的确认，对应的单价31元／m3，有被告凯华公司提供的证据可以印证，同时在中冶地公司与凯华公司建设工程施工合同纠纷一案中鉴定机构给出的桩孔弃土的单价31.5元／m3可以参考，原告为被告中冶地公司所施工的桩间土开挖外运工程的单价按31元／m3计算，并无不妥。综上，被告中冶地公司将包括原告施工项目在内的桩基基础工程已一并向被告凯华公司交工、验收，且被告凯华公司已将中冶地公司承包的桩基基础工程款付清，被告中冶地公司应向原告支付桩间土开挖外运工程款103,580.30元（即3,341.30m3×31元／m3）。原告要求被告凯华公司承担付款责任的诉求，因其证据不能证明被告凯华公司曾向其作出代扣代付的承诺，也不能证明被告凯华公司尚欠被告中冶地公司的工程款，故原告的该项主张，本院不予支持。据此，商洛市商州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，作出判决：一、被告中冶地集团西北岩土工程有限公司于本判决生效之日起30日内向原告陕西尚诚投资建设有限责任公司支付桩间土开挖外运工程款103,580.30元；二、驳回原告陕西尚诚投资建设有限责任公司要求被告陕西凯华房地产开发有限公司承担付款责任的诉讼请求。

二审期间当事人均未提交新证据。经本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。

本院认为，合同一方当事人要求合同相对方支付相应对价系合同关系中双方当事人基本的权利义务。本案在二审中发生争议的问题是：

1、桩间土开挖及外运的施工内容是否在中冶地公司承包的桩基工程施工范围内，中冶地公司对桩间土的开挖及外运是否进行施工及中冶地公司是否应当向尚诚公司支付桩间土开挖及外运的工程款。上诉人中冶地公司与凯华公司签订的桩基工程施工合同中工作范围约定：……（13）道路、桩间场地的修筑及拆除、清运、堆放、现场清理；（14）桩间土开挖……等19项内容；合同内容第十项补充条款第13条约定：桩间土开挖属乙方承包范围，乙方（中冶地公司）应自行与土方公司协商解决，甲方（凯华公司）协调配合。以上合同内容足以说明中冶地公司应当对承包范围内的桩间土的开挖及外运进行施工。关于中冶地公司对承包范围内的桩间土是否进行施工的问题，有尚诚公司提供的对胡建强的调查笔录、对王某某的调查笔录、凯华公司针对尚诚公司施工范围制作的《工程审核报告书》、凯华公司制作的桩间土《核算情况简易图》等证据，能够证实中冶地公司对施工范围内的桩间土并未进行施工，而是由被上诉人尚诚公司与另一家公司共同施工完成，该事实本院予以确认。由于中冶地公司已将尚诚公司施工的桩间土工程款包含在桩基工程工程款中向凯华公司进行了主张，且该诉请已得到我院生效判决的支持，故中冶地公司将尚诚公司的施工成果交付凯华公司的行为已经说明其对尚诚公司进行桩间土施工的行为表示认可。因此，尚诚公司与中冶地公司形成事实上的工程分包合同关系，一审判决所作认定并无不当。中冶地公司上诉认为自己与尚诚公司没有合同关系，要求驳回尚诚公司诉讼请求的上诉理由不能成立，中冶地公司依据事实合同关系应当向尚诚公司支付桩间土开挖及外运的工程款。

2、尚诚公司施工的桩间土开挖及外运的工程量及单价一审判决处理是否正确的问题。2017年1月14日，凯华公司制作的桩间土《核算情况简易图》，分别对西街片区旧城改造项目进行桩间土施工的两家公司作业的方量、单价、区域进行标注，诉讼中中冶地公司对该证据不予认可，认为该证据是经凯华公司确认的施工方量、单价，与中冶地公司无关。本院认为，凯华公司作出的《桩间土核算情况简易图》已作为商州区人民法院（2018）陕1002民初1685号生效案件的有效证据，该案与本案均系西街片区旧城改造项目中因桩间土开挖外运施工发生的建设工程施工合同纠纷案件，能够说明凯华公司作出的该《桩间土核算情况简易图》是符合客观实际的，具有客观真实性。因此，一审判决依据凯华公司制作的《桩间土核算情况简易图》并结合本案其他证据，确定尚诚公司向中冶地公司施工的桩间土工程量为3341.30立方米，施工单价为每立方米31元，并无不当。中冶地公司上诉认为尚诚公司与凯华公司的土方工程施工合同中，双方明确约定单价每立米21.5元，未向本院提供证据证明桩间土开挖外运的单价应当与土方开挖及外运的单价相同，故中冶地公司要求按土方开挖及外运的单价21.5元每立米计算桩间土开挖外运工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人中冶地集团西北岩土工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2371元，由上诉人中冶地集团西北岩土工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈彩喜

审 判 员　闫莉霞

审 判 员　叶　军

二〇一九年六月六日

法官助理　郭　娜

书 记 员　兰银丽