某某,某某与陕西某某投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕10民终59号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，汉族，下岗职工，住陕西省商洛市商州区。

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，汉族，退休职工，住陕西省商洛市商州区。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：李延俊，陕西鹏鲲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西**投资建设有限责任公司，住所地陕西省商洛市商州区。

法定代表人：刘侃虎，总经理。

委托诉讼代理人：李广英，陕西**投资建设有限责任公司金岸小区南标段项目部经理。

委托诉讼代理人：周彦，陕西正义剑律师事务所律师。

原审第三人：陕西威凯建设工程有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。

法定代表人：贾庆茂，执行董事。

上诉人***、***因与被上诉人陕西**投资建设有限责任公司（以下简称陕西**公司）、原审第三人陕西威凯建设工程有限公司（以下简称陕西威凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***及共同委托诉讼代理人李延俊、被上诉人陕西**公司委托诉讼代理人李广英、周彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初774号民事判决第一项、第三项、第四项，重新作出公正判决；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于合同效力。一审以上诉人借用资质与被上诉人签订的《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》无效，上诉人无异议。但一审时李广英承认其给被上诉人缴管理费，用公司资质与管理处、上诉人签订合同，故一审未认定管理处与被上诉人签订的《陕西省建设工程施工合同》无效不当。合同无效应以实际发生的事实为依据，一审却以该合同的部分约定内容作为判决依据，自相矛盾。2、工程质量不合格的原因是被上诉人提供的混凝土质量问题所致。8号楼地下室内墙多处空洞，质量不合格，迫使停工的原因明显是被上诉人提供的混凝土质量问题所致，而判决书却找了多方不是理由的理由认定双方各承担一半责任，有意推脱减轻被上诉人的责任，显失公平。3、30万元履约保证金应如数返还并支付利息。2015年5月19日工程竣工双方确认后上诉人撤离工地，应当认定上诉人的劳务行为彻底完成，应返还30万元履约保证金。而被上诉人长期据为己有，损失计算应从撤离之日即2015年5月19日计算。综上，一审法院认定事实有误，判决结果不当，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

陕西**公司辩称，一审以上诉人借用资质与被上诉人签订的合同无效，双方均无异议。李广英是上诉人任命的案涉工程项目经理，上诉人认为李广英借用资质承包工程没有任何证据证明。双方签订的合同虽无效，但主体工程已验收合格，一审参照合同约定支付工程价款符合法律规定。被上诉人提供的商品混凝土有供应厂家提供的质量控制资料和检测机构出具的4分检测报告，证明被上诉人提供的混凝土质量合格。根据2013年8月26日工程监理单位发出的《监理工程师通知单》，明确说明上诉人所施工的8号楼地下室混凝土工振捣不到位，是导致混凝土墙质量不合格的原因。一审判决综合各种因素，认为质量问题不能归结于任一方，判决返工加固费用各半承担，由此造成的上诉人窝工损失、被上诉人推迟工期的违约损失各自承担。被上诉人认为上诉人应承担主要责任，但为了息事宁人未提起上诉。按照合同约定履约保证金返还时不计利息，上诉人要求支付利息的请求不能成立。截止目前，案涉工程未经竣工验收，不符合返还第三期履约保证金的条件。另外20万元履约保证金，因上诉人未支付返工加固给被上诉人造成的损失，被上诉人才未返还。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人陕西威凯公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。

***、***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还二原告工程押金300000元及2015年5月19日至2020年4月20日同期银行贷款利息166380元，拖欠的劳务工资35156元;因被告提供的商砼造成的停工机械租赁、劳务损失468000元，合计969536元；2、诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）陕西**公司的反诉请求为：1、依法判令被反诉人***、***赔偿反诉人加固地下室的经济损失184250.89元；2、判令二被反诉人赔偿因推迟工期违约金172635.75元；3、反诉费由二被反诉人承担。

一审法院认定事实：2013年6月5日商州区新建廉租住房小区建设管理处（发包方）与陕西**投资建设有限责任公司（承包方）签订了《陕西省建设工程施工合同》合同约定，工程名称：商州区XX小区XX段（8号楼）；结构形式：剪力墙，层数：地上25层，地下1层；建筑面积10497平方米；工期600天；开工日期2014年4月20日-2015年8月23日；合同总价款19181733.58元。2013年6月16日陕西**公司商州XX小区XX段工程项目部（甲方）与咸阳博凯建筑劳务有限公司（乙方）签订了《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》，工程名称：商州区XX小区XX段（8号楼）；结构形式：剪力墙机构，地上25层，地下1层；二、乙方承包范围：图纸以内的混凝土垫层、防水找平层、筏板立面砖模及防水找平层、地下室及主体结构内的所有钢筋、模板、混凝土、填充墙、内外脚手架和二次结构，内粉、屋面、楼地面工程等。甲方只提供主材主体部分：商品砼、钢筋、砌砖、非承重空心砖、砂、石、水泥。乙方不包括挖土、防水、外墙保温、电气、给排水、暖气、门窗、消防等工程。四、合同价款：承包价格435元/平方米，建筑面积10497平方米，合同价款4566195元。五、质量标准：按照国家现行建筑工程施工质量验收规范验收，工程质量必须达到竣工验收合格（含主体验收）。2.3砼工程：上料、入模、振捣、养护；3.1承包形式：包工、包辅材（不包主材）、包施工机械；5.5所有梁板柱的砼均达到清水砼标准，否则终止合同，支付不超过已完成工程70%的工程款，如果因涨模、跑模、垂直度、平直度超标或者振捣不密实等原因导致砼墙面和天棚需抹灰，则乙方必须负责承担涨模砼的铲除、清理，同时承担抹灰所用的材料及人工费；5.11乙方必须对施工进行全过程跟踪质量检查和验收，乙方保证施工范围内分部项的合格率到达100%，允许偏差到达95%，若验收达不到95%，乙方必须及时返工达到要求，返工费用由乙方承担；八、计算付款：8.1.3工程变更：只要不发生建筑面积的增减，无论结构构件难易与数量变化与否，单价与结算面积不变；若因变更引起乙方返工的，甲方应增减相应的费用；如因层数变动，按实际建筑面积计算，每平方米造价不变。若因变更发生返工时返工工人工费应由甲方承担。8.2.1五层主体封顶付完工程量人工费70%，竣工验收通过后付合同总价款90%，本合同预留总价款5%作为质量保修金，待保修期一年到期后返还，保修金不计利息；8.2.2履约保证金300000元，在合同签订时交付，工程五层封顶返回1/3即100000元；工程主体验收通过后返回1/3即100000元；全部施工完毕经五方主体验收合格后付清余款100000元。保证金不计利息。8.2.9乙方指定***为本工程计量支付资金签认人，负责办理计量支付手续并复核签字；10.5质量要求：乙方模板支设，砼浇筑必须按清水砼施工，砼构件应达到图纸设计规范要求质量标准，砼表面不得有蜂窝、麻面或砼气泡、达不到要求的，应在甲方技术人员查看后，根据情节轻重，按照甲方要求的修补方案进行修补，直至符合要求为止，乙方应全部承担修补材料费及人工费用。合同尾部甲方负责人处有李广英签名并加盖陕西**公司公章，乙方处有***、***、吴水明签字并加盖咸阳博凯建筑劳务有限公司公章。2013年5月28日咸阳博凯建筑劳务有限公司出具收据上载明：***交纳劳务管理费20000元。2013年6月18日陕西**公司的李广英出具收条上面载明：今收到金岸小区8号楼劳务公司工程质量保证金300000元。2013年8月26日监理工程师通知单上载明：8号楼地下室施工过程中，由于商品砼供应不及时，混凝土工振捣不到位，造成内墙多处空洞，要求暂停施工，待地下室混凝土经过检测达到设计标准后方可进行下一道工序施工。2013年9月陕西省建筑工程质量检测中心对商州区金岸小区南区廉租房8号楼地下室进行检测出具检测报告结论为：该建筑地下室剪刀墙混凝土现龄期抗压强度推定值为30.3MPa，小于剪刀墙混凝土设计强度等级C35要求，顶梁混凝土现龄期抗压强度推定值为31.8MPa，满足梁混凝土设计强度等级C30要求，顶板混凝土现龄期抗压强度推定值为25.3MPa，小于顶板混凝土设计强度等级C30要求。2013年9月30日设计单位中国轻工西安设计工程有限责任公司对地下室存在质量问题答复为剪刀墙部分进行拆除并重新修建，给予加固方案以达到设计要求。2013年11月6日陕西**XX小区XX段工程项目部与陕西强固建筑科技有限公司签订了《施工协议》：8号楼地下室电梯井加固，按照加固图纸施工方案完成所有工程内容。工程造价52477.94元。其中分包（二、1、4、5、6、8项）造价23563.32元，自做工程造价28914.62元。对地下室剪力墙加固施工后，2013年12月3日陕西省建筑工程质量检测中心进行了检测，检测结果为8号楼地下室剪力墙加固工程施工质量合格。为加固地下室剪力墙被告（反诉原告）支付费用为检测费25000元；剪力墙混凝土抗压强度钻芯取样及检测费10000元；加固方案设计费50000元；8号楼地下室电梯井加固23560元；自做工程造价费25000元；植筋拉拔试验费2300元。上述费用共计为135860元。因地下室剪力墙加固停工45天。商州区XX小区XX段XX号楼至今未竣工验收。

另查明，2016年12月5日咸阳博凯建筑劳务有限公司企业名称变更为陕西威凯建设工程有限公司。2020年4月10日陕西威凯建设工程有限公司证明上载明：2013年6月16日咸阳博凯建筑劳务有限公司（2016年12月5日更名为陕西威凯建设工程有限公司）与陕西尚城公司商州区金岸小区二标段工程项目部签订的《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》当时工程的实际施工人***、***。咸阳博凯建筑劳务有限公司签订合同仅为当时发包方的要求，是挂靠公司，事实上工程的投资、赢方都是实际施工人承担，与我公司没有任何关系。

一审法院认为，商州区新建廉租住房小区建设管理处将商州区XX小区XX段XX号楼剪力墙工程发包给被告陕西**公司，被告陕西**公司又将该工程发包给陕西威凯建设工程有限公司，原告***、***借用陕西威凯建设工程有限公司的资质进行了施工。按照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的应认定为无效。故被告陕西**公司与陕西威凯建设工程有限公司签订的《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》应为无效。二原告为实际施工人向被告交纳了300000元履约保证金，目前该工程主体已经通过验收，五方主体尚未对工程进行竣工验收。按照双方的约定被告陕西**公司应返还原告履约保证金200000元，第三笔100000元履约保证金尚未到达双方约定的返还条件，故对原告要求返还该笔履约保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。原告要求的利息，按照双方约定不计利息，但被告未按时支付，给原告造成一定的损失，在审理中原被告均认可工程五楼已经封顶，主体验收已经通过，但对具体的日期说法不一，双方均亦未提交相应的证据予以证明，故应从原告起诉次日起即2020年4月17日以未返还履约保证金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。2020年1月10日经被告与二原告进行结算，被告尚欠劳务费35156元未支付，故原告要求被告支付，一审法院应予支持。被告辩称，在2015年2月12日支付给朱元冬的木工费用是代替原告支付的，应在劳务费中予以扣减，原告对此予以否认，被告亦未提交相应证据予以证实，故对被告的辩解理由一审法院不予采纳。在施工过程中地下室剪力墙出现局部蜂窝、麻面等质量问题，通过检测系混凝土现龄期抗压强度不符合要求，对地下室剪力墙进行了重新设计加固，为此被告支付各项费用共计135860元。该质量问题是多种原因形成的结果：原材料不符合国家及行业标准要求、低标号混凝土进行浇筑、混凝土出机到浇筑的时间、气温的把控、在浇筑过程中振捣不密实、养护不到位、拆模时间的把控、施工过程中不规范等因素均能够导致上述质量问题。故不能确定是混凝土的质量问题，亦不能排除施工工艺不到位不规范导致的结果，责任不能归责于原告或者被告一方，故对返工加固支付的各项费用135860元，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）应各半承担。对原告（反诉被告）要求的窝工期间的机械租赁费、劳务费的损失以及被告（反诉原告）因推迟工期违约金的请求，应由其各自自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（二）项、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司返还原告（反诉被告）***、***履约保证金200000元。并从2020年4月17日以200000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；二、被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司支付原告（反诉被告）***、***劳务费35156元；三、原告（反诉被告）***、***支付被告（反诉原告）XX城XX室各项费用共计67930元；四、驳回原告（反诉被告）***、***和被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项限判决书生效之日起10日内履行完毕。案件受理费13495元、反诉费3327元共计16822元。由原告（反诉被告）***、***负担10855元，被告（反诉原告）陕西尚城投资建设有限责任公司5967元。

本院二审期间，被上诉人陕西**公司提交以下证据：1、案涉项目招标中标通知书、上诉人成立案涉工程项目部文件；2、李广英二级建造师注册证书、工作经历、缴纳养老保险明细；3、案涉项目安全员资料；4、被上诉人缴纳案涉项目履约保证金收据；6、管理处支付被上诉人工程款进账单4张，上述证据证明被上诉人中标案涉项目后，成立项目部，派公司职工参与管理，缴纳履约保证金，收取工程款，被上诉人系实际施工单位。

上诉人***、***对被上诉人陕西**公司提交的证据质证认为，李广英个人养老保险缴费明细交款单位不是陕西**公司，该证据与本案没有关系；对李广英个人的资质证书及其他安全员的证书的真实性无异议；项目部文件、缴纳履约保证金收据、支付工程款进账单等证据从表面上看是陕西**公司承包工程，但没有资金往来的相关证据进一步佐证，且被上诉人从未转账支付过上诉人工程款，上诉人的工程款均是李广英以现金形式支付，不能排除李广英借用资质的可能，故不能达到被上诉人的证明目的。

本院经审查认为，被上诉人陕西**公司提交的证据来源合法，客观真实，应予采信。

对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，根据诉、辩双方的观点，本案二审争议焦点是：1、案涉合同的效力如何认定；2、案涉工程地下室出现质量问题的原因是什么，由此造成的加固费和停工损失如何承担；3、案涉工程履约保证金如何返还、利息如何计算。

针对上述焦点问题本院评析如下：

关于合同效力问题。被上诉人提交的案涉工程中标通知书、项目部文件、李广英的建造师注册证书、安全员资格证书、履约保证金收据及工程款支付凭证等证据相互印证能够证实被上诉人承包案涉工程并进行施工的事实，由此可以认定商州区新建廉租住房小区建设管理处与被上诉人签订的《陕西省建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人认为李广英借用被上诉人资质承揽案涉工程，未提供证据证实，故其主张不能成立。上诉人借用陕西威凯公司的资质承包案涉工程，违反《中华人民共和国建筑法》关于资质管理的规定，一审据此认定双方之间签订的《主体及粉刷施工劳务承包及安全合同》无效于法有据，二审应予维持。

关于工程质量及责任承担问题。案涉工程地下室在施工过程中出现局部蜂窝、麻面等质量问题，通过检测是因剪力墙、顶板混凝土现龄期抗压强度不符合设计要求所致。针对此问题，上诉人认为是被上诉人提供的混凝土质量存在问题所致，被上诉人认为是上诉人施工中振捣不到位造成的，但双方均未提供充分的证据证实其主张，故对双方的观点均不予采纳。因混凝土现龄期抗压强度受多种因素影响，结合本案现有证据，不能排除案涉工程出现质量问题的原因与混凝土质量、施工工艺无关，在此情况下，一审判决对修复加固费用由上诉人与被上诉人各承担50%的责任并无不当。由于上诉人对工程出现质量问题亦有责任，故其要求被上诉人赔偿停工损失的理由不能成立，一审判决驳回其该项请求是正确的。

关于履约保证金的问题。上诉人因案涉工程向被上诉人缴纳了30万元履约保证金，该工程主体已验收通过，至今未进行五方主体验收，参照合同约定返还履约保证金的期限，第三笔10万元履约保证金尚不满足返还条件，故一审判决被上诉人返还上诉人履约保证金20万元是正确的。上诉人要求全部返还依据不足，不予支持。因被上诉人未能按照约定及时返还20万元履约保证金给上诉人造成损失，上诉人要求其承担利息合理合法，应予支持。合同中虽约定将五楼封顶、主体验收作为返还第一笔、第二笔履约保证金的时间节点，但双方对具体日期说法不一，亦未提交证据证明，故一审酌定从上诉人起诉次日起即2020年4月17日以20万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止比较合适。上诉人认为其是2015年5月19日完成所有劳务后撤离工地，应从2015年5月19日起支付利息，但其未提供证据证明，故其请求不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5318元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林小平

审 判 员　王金新

审 判 员　闫莉霞

二〇二一年三月二十五日

法官助理　刘　妍

书 记 员　杨海涛

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