湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民再81号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司，住所地湖南省衡阳市高新区日鑫建材市场E6栋301号。

负责人：李羿江，总经理。

委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年2月21日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗学功，男，1950年3月28日出生，汉族，住湖南省衡南县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘芳瑞，男，1971年5月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。

三被申请人共同委托诉讼代理人：高丽君，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。

三被申请人共同委托诉讼代理人：周玉兰，湖南恒诚律师事务所律师。

原审被告：湖南拓展建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168号天玺大酒店807、812室。

法定代表人：傅佳川。

原审被告：衡阳市恒丰房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区黄白路140号滨江御景。

法定代表人：毕中午，董事长。

委托诉讼代理人：何冲，该公司员工。

原审第三人：张可，男，1953年4月8日出生，汉族，住湖南省衡南县。

再审申请人湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司（以下简称拓展分公司）与被申请人***、罗学功、刘芳瑞及原审被告湖南拓展建设工程有限公司（以下简称拓展公司）、衡阳市恒丰房地产开发有限公司（以下简称恒丰公司）、原审第三人张可建设工程施工合同纠纷一案，湖南省衡阳市珠晖区人民法院于2019年12月16日作出（2019）湘0405民初121号民事判决。拓展分公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日作出（2019）湘04民终938号民事判决。拓展分公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年6月23日作出（2021）湘民申1583号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。拓展分公司委托诉讼代理人袁爱金，***、罗学功、刘芳瑞及其委托诉讼代理人高丽君、周玉兰，恒丰公司委托诉讼代理人何冲到庭参加诉讼。拓展公司、张可经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

拓展分公司申请再审称，请求撤销原一、二审判决，驳回被申请人诉讼请求，本案全部诉讼费由被申请人负担。事实与理由：1、涉案《建筑工程分包合同》约定了计算工程款时车库不计算建筑面积，原审认定事实错误。2、涉案工程施工变更增加工程量价款为2135573.8元，原审认定变更增加工程量价款为2822424.8元，有686851元没有相应的工程变更签证单据证明。3、涉案合同明确约定了被申请人承包的工程范围包括铝合金门窗等工程，相关材料由再审申请人统一采购，但原审法院对再审申请人代付的铝合金、防火防盗门窗、车库卷闸门等材料款1364317.1元，认为因没有被申请人签字而不予认定，导致已支付工程款认定错误。

***、罗学功、刘芳瑞辩称，原判正确，应予维持。

恒丰公司述称，同意拓展分公司意见。

***、罗学功、刘芳瑞向一审法院起诉请求:1、判令拓展公司及拓展分公司立即向其支付工程706486.96元、变更增加工程款213316元、变更增加人工材料款697632.80元、车库面积工程款1940855.36元，以上共计3558291.12元；2、判令拓展公司及拓展分公司以3558291.12元为基数按照年利率6%计付自应当付款之日（2012年3月）起至款项清偿之日止的利息；3、判令恒丰公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；4、本案一审诉讼费用由拓展公司、拓展分公司、恒丰公司负担。

一审法院认定事实：2008年11月，衡阳市石鼓区机关职工商品房团购事务工作组（以下简称团购工作组）与恒丰公司签订《关于团购房的合同》，约定：恒丰公司在衡阳市石鼓区松木乡朝阳村开发兴建商品房住宅小区江山××，并以团购的方式全部出售给衡阳市石鼓区机关职工。恒丰公司将该工程建设项目全部承包给拓展公司，拓展公司又将该工程交给其分公司建设，并成立拓展公司江山花苑项目部。2009年11月5日至2010年1月4日间，张可以吴新华、王其民及其自己的名义（合同中的乙方）与拓展公司江山花苑项目部（合同中的甲方）签订三份《建筑工程分包合同》，约定：乙方承包衡阳市石鼓区江山花苑6号楼（1935平方米）、7号楼（5889平方米）、16号楼（5890平方米）、17号楼（7855平方米）建设工程，承包范围包括建设单位提供的本工程设计图所包括的工程范围及工程内容，钢筋混凝土夯扩桩基础除外（以设计施工图为准）。车库不计算建筑面积，落地窗计算建筑面积，其他的按建筑面积计算规则计算，本工程建筑面积以最终决算核定为准。车库层高设计为2.8ｍ，其他各层设计层高均为3ｍ。每户安装进户乙级防火防盗门一樘，车库安装铝合金卷闸门，外围护铝合金窗，铝材厚度1.2ｍｍ，玻璃为中空玻璃，为确保整个小区的格调一致，所有楼房的外墙砖、入户防盗门、车库卷闸门、铝合金窗户由建设单位统一采购。本工程采取包工包料包机械的综合单价包干方式分包，按照建筑面积每平方米包干单价为557元（含夯扩桩以上基础工程及税费），实际施工中设计施工图变更的项目，按2007《湖南省建筑工程消耗量标准》，计取定额直接费、税金，人工费按46元／工日，材料按即时市场价，增减调整工程造价。以上单价包括税金和水电费用。本合同价款采用固定综合单价，建筑面积按实际竣工面积确定。本工程坚持不垫资施工原则，施工机械及人员进场7天内，预付工程款10万元，主体施工过程中可根据实际情况预付工程款，主体施工完车库及一层开始实际支付工程款，主体工程每完工一层按该层建筑面积包干造价的55%支付工程款。主体竣工验收合格后工程款支付总额达到70%，带水电工程、室内外装饰工程、室外附属工程完工、通过甲方组织的竣工验收且合格，支付至总工程款90%，竣工结算经甲乙双方确认后10天内，支付至结算工程量价款的95%，余款5%作为质保金，在竣工一年无质量问题后结清。公司在每次付款过程中按2%扣去公司管理费。从施工方签订承包合同之日起到竣工验收合格之日止，工期为150天。因甲方原因引起的推迟工期相应顺延，遇停水、停电及其他人力不可抗拒因素，其工期顺延。由于乙方原因造成工期延误，乙方工期每延误一日，自愿承担相当工程价款3‰作为误期违约金，但最高额不超过工程价款的3%；误期违约金由甲方在应付工程款中扣减。若延误合同工期达30天，甲方扣除减工程价款外，有权终止合同。如因甲方报建手续不齐，造成相关职能部门对乙方进行处罚，均由甲方负责承担和处理。双方还对工程安全施工、质量标准、其他事项进行了约定。张可又请***、罗学功、刘芳瑞负责实际施工，在施工过程中，张可认为拓展分公司没有按进度支付工程款且工价过低遂退出了工程，拓展分公司对此表示认可，并与***、罗学功、刘芳瑞协商继续由其施工，双方同意按照张可与拓展分公司签订的三份《建筑工程分包合同》继续履行合同，张可将其已获得的工程款支付给了***、罗学功、刘芳瑞。6号楼、7号楼、16号、17号楼的实际施工面积共计21569平方米（不含车库），占地面积为3484.48平方米。双方确认拓展分公司于2009年支付***、罗学功、刘芳瑞工程款及垫付材料费等款项229087.51元，于2010年支付工程款及垫付材料费等款项7400046.66元，于2011年支付工程款及垫付材料费等款项4669072.87元，于2012年支付工程款及垫付材料费等款项698381元，于2013年支付工程款及垫付材料费等款项129072元，于2014年支付工程款及垫付材料费等款项45700元（均在2014年1月31日支付，其中包含两笔河沙款），2017年1月26日支付工程款及垫付材料费等款项10000元，以上款项合计13181360.04元。已支付工程款中包括变更增加部分的工程款及垫付材料费等款项1911476元（实付1861475元，扣税费50001元，共12张领条）。此外，拓展分公司提交的预付账款明细账中注明，2010年12月份拓展分公司向***、罗学功、刘芳瑞支付的款项包括了7号楼基础变更工程款213316元，但拓展分公司没有提交***、罗学功、刘芳瑞出具的领条或其他支付凭证证实该笔款项已经支付。2012年1月14日，***、罗学功、刘芳瑞向拓展公司江山花苑项目部就江山花苑17号楼东头1单元变更增加部分、17号楼东头后增单元施工机械周转材料增加费用、7号楼人工及材料调差等提交了工程造价计价表等，江山花苑项目部负责人谭长庚、钟钊廉在计价表等上面签字，证实费用属实，***、罗学功、刘芳瑞遂向拓展分公司出具三张领条，金额共计697632.80元。拓展分公司时任法定代表人毕中午在领条上批复同意，但该收条原件仍在***、罗学功、刘芳瑞处，拓展分公司提交的预付款明细表及票据也没有体现其已经支付的工程款中包含了以上三笔费用。

该院另查明，2010年2月3日，衡阳市建设工程监理有限公司江山苑项目监理部向拓展公司发出工程暂停令，要求自2010年2月3日其对本工程的全部主体部位实施暂停施工，并做好施工许可证的办理、专项施工方案的报审、项目部管理人员的名单及资格证复印件的报审等。2010年4月29日，恒丰公司江山花苑项目部向石鼓区政府及团购委发出工作联系函，认可施工人员处于窝工状态。2010年9月20日，衡阳市建筑工程安全监督站向拓展公司送达衡阳市建筑施工停工整顿通知书，要求江山花苑工程停工整顿，并认为存在的施工隐患有：未办理开工安全条件审查、未提供工程相关资料、物料提升机未备案等。***、罗学功、刘芳瑞所建房屋迄今没有经过竣工验收，也没有办理交付手续，在庭审中***、罗学功、刘芳瑞与拓展分公司均认可江山花苑6号楼、7号楼、16号、17号楼的主体工程于2012年完成，拓展分公司认可团购工作组于2017年2月将房屋钥匙交付给业主。2018年4月8日，张可向衡阳市石鼓区人民法院提交了信函，称由于工程几次停工，与民工负责人***、刘芳瑞、罗学功等发生纠纷，经过业主方调解，将张可清退，直接由业主方找***、刘芳瑞、罗学功协商，其后张可无权插手管理，但其与业主方经手的一切经济往来全部与***、刘芳瑞、罗学功三人对接清白。2018年5月2日，在衡阳市石鼓区人民法院审判员龙捷与张可的谈话笔录中，张可认可其以吴新华和自己的名义承包了江山花苑6号、16号、17号楼的施工工程，***、刘芳瑞、罗学功原是张可聘请的工头，施工到二、三层时，拓展分公司没有按时付款以及工价过低，张可退出了该工程，***、刘芳瑞、罗学功继续完成剩余工程，并直接与拓展分公司进行结算。

一审法院认为，本案存在以下几个争议焦点：

一、***、刘芳瑞、罗学功是否是本案的适格原告。该院认为，张可证明其与江山花苑项目部签订三份《建筑工程分包合同》后找***、刘芳瑞、罗学功进行施工，工程建设至2、3层时张可退出了该工程，剩余工程是由***、刘芳瑞、罗学功完成，其收取的工程款已经全部支付给***、刘芳瑞、罗学功。其次，2010年9月29日至2011年11月2日间，拓展分公司通过其法定代表人毕中午的银行账户向***、刘芳瑞、罗学功转账支付了5383634元，拓展分公司当庭认可该转账就是支付江山花苑6号楼、7号楼、16号、17号楼的工程款。结合以上证据可见，***、刘芳瑞、罗学功就是继张可后江山花苑6号楼、7号楼、16号、17号楼工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。拓展公司作为江山花苑的总承包人，将该工程肢解后承包给不具备建工资质条件的张可及***、刘芳瑞、罗学功，故拓展公司江山花苑项目部与张可签订的三份《建筑工程分包合同》因违反法律的禁止性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***、刘芳瑞、罗学功作为实际施工人，其投入的劳务等已物化为案涉工程，拓展分公司无法再予以返还，故应以支付工程款的方式对***、刘芳瑞、罗学功的损失予以折价补偿。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，***、刘芳瑞、罗学功施工的江山花苑6号楼、7号楼、16号、17号楼虽然没有经过竣工验收，但拓展分公司自认衡阳市石鼓区机关职工商品房团购事务工作组在2017年2月已经将房屋交付给住户使用，故***、刘芳瑞、罗学功作为实际施工人要求拓展分公司以支付工程款的方式赔偿其损失，有事实和法律依据。二、关于***、刘芳瑞、罗学功主张的工程款数额及利息是否有法律依据。***、刘芳瑞、罗学功请求的工程款实际包括两个部分，一部分是包括车库在内的合同约定范围内的工程建设部分的价款，对此拓展分公司与张可在《建筑工程分包合同》中约定按照建筑面积每平方米包干单价557元计算，该单价系包干包料包机械的综合单价，该单价还包含了拓展分公司统一采购的外墙砖、入户防盗门、车库卷闸门、铝合金窗户等（在总工程款中已经予以扣减），但双方约定车库不计算建筑面积。该院认为，其一，《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，张可与拓展分公司签订的三份《建筑工程分包合同》属无效合同，***、刘芳瑞、罗学功的损失可以参照原合同约定的工程款予以认定，但如***、刘芳瑞、罗学功的损失远远大于合同约定的工程款数额，除了正常的商业风险外，则不能参照原合同约定计付***、刘芳瑞、罗学功损失金额，否则就违背了公平原则。其二，***、刘芳瑞、罗学功的实际施工面积仅25053.48平方米（含车库），张可与拓展分公司于2009年11月至2010年1月签订的三份《建筑工程分包合同》中约定的工期均为150天，合同签订后张可在合同签订后就开始施工，但从拓展分公司付款的情况可见，2009年至2012年间是工程大规模施工时间，2013年至2014年工程接近尾声，***、刘芳瑞、罗学功与拓展分公司也认可该工程的主体完工是在2012年，也就是说该工程的主体施工工期长达2年及以上，全部工程完工长达5年甚至以上，显然易见该工程实际工期远远超过计划工期，拓展分公司并没有提交证据证实工期的延长是由于***、刘芳瑞、罗学功或者张可的原因导致的。相反，***、刘芳瑞、罗学功提交的工程暂停令及联系函，证实由于拓展公司及拓展分公司没有及时办理施工许可证及相关的报批手续，导致工程多次被相关部门要求暂停施工。众所周知，工期的延长会造成人工工资的增加、材料的消耗等后果，同时2009年至2014年间正是当地房屋价格、材料价格大幅上涨的时期，故拓展公司及拓展分公司提出按照原合同价格进行结算的要求，明显缺乏合理性，该院不予采纳。现***、刘芳瑞、罗学功请求按照557元／平方米的包干单价计算包括车库及其他实际建筑面积，符合当时市场行情，且车库的高度已经达到2.8米，符合《建筑面积计算规范》计算全面积的标准，故对***、刘芳瑞、罗学功的该项请求，应予以支持。***、刘芳瑞、罗学功请求的另一部分工程款是增加的工程部分价款，实际上***、刘芳瑞、罗学功在施工过程中已经就增加的工程部分与拓展分公司协商了工程价款，现***、刘芳瑞、罗学功主张的增加部分工程款包含2010年12月31日拓展分公司预付款账明细账中注明的7号楼基础变更工程款213316元和2012年1月14日拓展分公司施工员签字认可的、法定代表人签字批准的7号、16号、17号楼人工材料调差款697632.80元（包含三张领条），以上变更工程及工程价款均经过了拓展分公司的认可，但拓展公司及拓展分公司没有提交证据证实以上变更工程款已经支付，故对***、刘芳瑞、罗学功的该项诉讼请求，应予以支持。综上所述，拓展公司及拓展分公司、恒丰公司应支付的合同范围内的工程款为13954788.36元（21569平方米×557元／平方米＋3484.48平方米×557元／平方米）、已支付的变更增加工程款1911476元、未支付的变更工程款910948.80元（213,316元＋697632.80元），以上合计16777213.16元，拓展分公司现已支付工程款13181360.04元（含已支付的变更增加工程款1911476元），还应支付工程款3595853.12元。现***、刘芳瑞、罗学功请求被告拓展分公司支付工程款3558291.12元，是***、刘芳瑞、罗学功对其权利义务的自行处分，应予以准许。关于工程款利息，张可与拓展分公司在合同中约定付款方式及付款期限的条款因合同无效而归于无效。拓展分公司当庭自认，衡阳市石鼓区机关职工商品房团购事务工作组于2017年2月将江山花苑6号、7号、16号、17号楼的房屋钥匙交付给业主，此时拓展分公司就应该向***、刘芳瑞、罗学功支付工程款，但拓展分公司怠于履行其支付工程款的义务，造成了***、刘芳瑞、罗学功的资金占用期间的利息损失，现***、刘芳瑞、罗学功请求以3558291.12元为基数计付至款项清偿之日止的利息，有法律依据，基于上述事实，拓展分公司应以3558291.12元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付***、刘芳瑞、罗学功自2017年2月1日至款项付清之日止的利息。三、***、刘芳瑞、罗学功请求拓展公司和拓展分公司共同承担支付工程款、恒丰公司在欠付工程款范围内承担责任是否有法律依据。首先，拓展分公司作为该工程的发包人和合同相对人，应对***、刘芳瑞、罗学功承担支付工程款的责任。而拓展分公司是拓展公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，拓展公司应在拓展分公司管理的财产不足以清偿的范围内承担支付工程款的责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒丰公司未能在该院指定的期限内提交其向拓展公司支付江山花苑项目工程款的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，恒丰公司应承担举证不能的不利后果，故恒丰公司应对上述工程款承担清偿责任。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定之规定，判决：一、湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司在本判决之日生效之日起十日内支付***、罗学功、刘芳瑞江山花苑6号、7号、16号、17号楼建筑工程款3558291.12元，并以3558291.12元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付***、刘芳瑞、罗学功自2017年2月1日至款项付清之日止的利息；二、如湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司管理的财产不足以清偿上述债务，则由湖南拓展建设工程有限公司向***、罗学功、刘芳瑞支付上述工程款及利息；三、衡阳市恒丰房地产开发有限公司对湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司欠付的***、罗学功、刘芳瑞的工程款3558291.12元承担共同清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35266元，由湖南拓展建设工程有限公司负担。

本院二审期间，拓展分公司提供了领款凭单、混泥土销售结算单，拟证明***、罗学功、刘芳瑞一审主张的213316元变更增加工程款已由拓展分公司实际支付；还提供了湖南省天鹏工程造价咨询有限公司案涉工程的耗材统计表和施工设计图，拟证明案涉工程的铝合金窗、防盗门、卷闸门等材料使用量。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对拓展分公司提供的证据拟证明的事实，本院认定如下：一审对***、罗学功、刘芳瑞主张的变更增加工程款213316元的认定正确，对拓展分公司提供的领款凭单、混泥土销售结算单，不予采信。对拓展分公司提供的案涉工程的耗材统计表和施工设计图，该份证据系拓展分公司单方制作，没有***、罗学功、刘芳瑞的签字，与本案缺乏关联性，不能证明上述铝合金窗、防盗门、卷闸门等材料用于***、罗学功、刘芳瑞实际施工的江山花苑6号楼、7号楼、16号、17号楼工程上，故对该份证据，本院亦不予采信。本案在审理过程中，***、罗学功、刘芳瑞向本院提交团购工作组与恒丰公司签订的《关于团购商品房的合同》复印件，同时申请对时任团购工作组组长颜国清就江山花苑项目的结算和付款情况进行调查取证，颜国清向本院证实：《关于团购商品房的合同》真实有效，团购工作组收各业主的车库价款是按1100元/m2收取的，团购工作组没有单独付车库工程款，而是依合同按工程进度付工程款，目前工程尚未进行结算。本院组织当事人对上述合同及调查笔录进行质证，对上述证据，本院认定如下：《关于团购商品房的合同》和调查笔录各方当事人均无异议，可以作为本案的定案依据。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。

本院二审认为，本案的争议焦点是：案涉工程的车库是否应计算建筑面积。***、罗学功、刘芳瑞主张张可因拓展分公司没有按进度支付工程款且工价过低遂退出案涉工程，他们接手同意继续施工是基于拓展分公司法定代表人兼恒丰公司法定代表人毕中午口头承诺：“如石鼓区政府将车库计算面积给他，他就按面积与***、罗学功、刘芳瑞结算”。拓展分公司主张依分包合同约定车库不计算面积，其法定代表人不可能口头承诺车库计算面积，不符合大额交易的交易习惯。经本院审查，一审法院对案涉工程的前施工人张可进行过谈话，张可证实他是因为拓展分公司不能按工程量支付工程款，工程款太低，拨付的工程款不能支付进度款，在案涉工程施工至二、三层的时候，张可与工程当时的包工头***、罗学功、刘芳瑞闹矛盾，后经业主方调解，拓展分公司法定代表人口头承诺工程结算后，车库再结算的情况下，***、罗学功、刘芳瑞继续施工。同时《关于团购商品房的合同》第七条约定“车库（车位）出售。团购房报名时一并申购车库（车位）者，其购买价格按团购房的综合报价，即车库价为1100元/m2收取、车位价为1550元/m2。如有剩余，报名结束后由乙方自行组织出售。购买楼梯房者，优先购买车库”，结合颜国清的证言，可以反映出团购工作组是按车库价1100元/m2收取各业主的车库价款，结合上述张可、颜国清的证言、《关于团购商品房的合同》等证据，本院认为，***、罗学功、刘芳瑞主张在张可停工之后，同意继续施工的前提条件是毕中午口头承诺车库计算建筑面积等事实具有高度盖然性。同时，根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》中“计算建筑面积的规定：建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。”案涉工程车库的高度已达到2.8米，依据国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，应计算全面积。根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。本案中***、罗学功、刘芳瑞作为案涉工程的实际施工人，其投入的劳务等已物化为案涉工程，拓展分公司无法再予以返还，故应以支付工程款的方式对***、罗学功、刘芳瑞的损失予以折价补偿。本案中张可与拓展分公司签订的三份《建筑工程分包合同》中约定的工期均为150天，而案涉工程的主体施工工期长达2年及以上，全部工程完工长达5年甚至以上，该工程实际工期远远超过计划工期，且工期的延长是由于拓展公司及拓展分公司没有及时办理施工许可证及相关的报批手续，导致工程多次被相关部门要求暂停施工。案涉工程存在工期延长的时间远远超过合同约定的工期的客观情况，工期的延长必然导致人工工资的增加、材料的消耗等后果，同时2009年至2014年间是当地房屋价格、材料价格大幅上涨的时期，如按《建筑工程分包合同》约定，车库不计算建筑面积，对实际施工人显失公平，且团购工作组是按车库价1100元/m2收取各业主的车库价款，团购工作组与恒丰公司依合同亦是按车库价1100元/m2进行工程结账的，各方对车库均按建筑面积计算款项，如对实际施工的劳动者车库不计算建筑面积，则实际施工人的劳动付出不能得到补偿，且不符合《建筑工程建筑面积计算规范》国家标准的规定，故实际施工人***、刘芳瑞、罗学功请求车库计算建筑面积，按照557元／平方米的包干单价计算车库的工程款，符合当时市场行情，符合《建筑面积计算规范》计算全面积的标准，一审法院将案涉工程的车库计算建筑面积，符合本案的实际情况，并无不当。拓展分公司上诉主张车库不计算建筑面积的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35266元，由上诉人湖南拓展建设工程有限公司衡阳分公司负担。

本院再审中，拓展分公司提供了二份证据，证据一为证明涉案工程实际变更增加工程量价款为2135573.8元；证据二为拓展分公司就项目其他楼栋分包给他人所签订的分包合同中，同样约定每平方米包干单价为557元或547元，且均约定车库不计算建筑面积。经开庭质证，本院认为，拓展分公司提供的证据一不能达到证明涉案工程实际变更增加工程量价款为2135573.8元的证明目的；对证据二的真实性予以认可。

本院再审中，被申请人亦提供了三份证据，证据一为2009年、2011年案外其他公司在本案相同地段建设工程建筑单价为每平方米820元左右，拟证明被申请人按照建筑面积每平方米包干单价为557元偏低；证据二为企业登记基本情况表，拟证明拓展分公司与恒丰公司系两块牌子一套人马；证据三为湖南省高级人民法院（2021）湘民申992号驳回恒丰公司再审申请民事裁定书。经开庭质证，本院认为，证据一与本案无关；证据二与本案处理无关；对证据三的真实性予以认可。

本院再审对本院二审查明的案件事实予以确认。

本院再审认为，本案的争议焦点为三个问题：（一）案涉工程车库是否应计算建筑面积？（二）涉案工程施工变更增加工程量价款为2135573.8元还是原审认定的2822424.8元？（三）拓展分公司是否应支付***、罗学功、刘芳瑞铝合金、防火防盗门窗、车库卷闸门等材料款1364317.1元？对于第一个争议焦点问题。***、罗学功、刘芳瑞陈述张可因拓展分公司未按进度支付工程款且工价过低退出案涉工程，他们接手同意继续施工是基于拓展分公司法定代表人兼恒丰公司法定代表人毕中午口头承诺：“如石鼓区政府将车库计算面积给他，他就按面积与***、罗学功、刘芳瑞结算”。拓展分公司主张依分包合同约定车库不计算面积，其法定代表人不可能口头承诺车库计算面积，不符合大额交易的交易习惯。经审查，一审法院对案涉工程的前施工人张可进行过谈话，张可证实他是因为拓展分公司不能按工程量支付工程款，工程款太低，在案涉工程施工至二、三层的时候，张可与工程当时的包工头***、罗学功、刘芳瑞闹矛盾，后经业主方调解，拓展分公司法定代表人口头承诺工程结算后，车库再结算的情况下，***、罗学功、刘芳瑞继续施工。同时衡阳市石鼓区机关职工商品房团购事务工作组已将车库按1100元/m2共3484.48m2计价款1940855.36元支付给了拓展分公司，中华人民共和国住房和城乡建设部发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》中“计算建筑面积的规定：建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。”案涉工程车库的高度已达到2.8米，依据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，应计算全面积。本案中***、罗学功、刘芳瑞作为案涉工程的实际施工人，其投入的劳务等已物化为案涉工程，拓展分公司无法再予以返还，故应以支付工程款的方式对***、罗学功、刘芳瑞的损失予以折价补偿。张可与拓展分公司签订的三份《建筑工程分包合同》中约定的工期均为150天，而案涉工程的主体施工工期长达2年及以上，全部工程完工长达5年甚至以上，该工程实际工期远远超过计划工期，且工期的延长是由于拓展公司及拓展分公司没有及时办理施工许可证及相关的报批手续，导致工程多次被相关部门要求暂停施工。案涉工程存在工期延长的时间远远超过合同约定的工期的客观情况，工期的延长必然导致人工工资的增加、材料的消耗等后果，如按《建筑工程分包合同》约定，车库不计算建筑面积，对实际施工人将显失公平，故实际施工人***、刘芳瑞、罗学功请求车库计算建筑面积，按照557元／平方米的包干单价计算车库的工程款，符合当时市场行情，亦符合《建筑面积计算规范》计算全面积的标准，原审将案涉工程车库计算建筑面积，符合本案的实际情况，并无不当。对于第二个争议焦点问题。本院再审中拓展分公司提供的证据不能达到证明涉案工程实际变更增加工程量价款为2135573.8元的证明目的，对拓展分公司的该申请再审理由不予采纳。对于第三个争议焦点问题。拓展分公司未能提供充分的证据证明其为***、罗学功、刘芳瑞代付了铝合金、防火防盗门窗、车库卷闸门等材料款1364317.1元，原审对此不予认定正确。综上，拓展分公司申请再审理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，经专业法官会议讨论，判决如下：

维持本院（2019）湘04民终938号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　贺要生

审判员　　文　芳

审判员　　谷芝兰

二〇二一年七月二十八日

书记员　　刘　佳