临沂通升天地经贸有限责任公司、成都幕尼黑电梯有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终6628号

上诉人（原审被告）：临沂通升天地经贸有限责任公司，住所地山东省临沂市柳青街道环球汇金湾1507--1509室。

法定代表人：付学峰，经理。

委托诉讼代理人：王进玲，山东三禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都幕尼黑电梯有限公司，住所地四川省成都市青羊区蛟龙工业港A区22座。

法定代表人：李卓亮，经理。

委托诉讼代理人：付洪彬，四川迪扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡墩，四川迪扬律师事务所律师。

上诉人临沂通升天地经贸有限责任公司（以下简称临沂通升经贸公司）因与被上诉人成都慕尼黑电梯有限公司（成都慕尼黑公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2017)鲁1302民初17210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

临沂通升公司上诉请求：依法撤销一审判决，将案件发回重审。事实与理由：2013年3月19日，双方签订了《幕尼黑电梯销售合作框架协议》（以下简称《框架协议》），约定了保证金条款，并明确约定该框架协议不取代正式合同，具体项目双方需另签正式购销合同，此框架协议作为协议有期内所有正式合同中的附件，不可分割。之后，双方签订了正式电梯销售合同，对框架协议予以认可，保证金返还条款因此应作为正式电梯销售合同的条款之一，对双方当事人均有约束力。一审法院以框架协议上诉人未签名盖章和被上诉人不认可为由，认定该保证金返还条款不成立，属认定事实不清，应予纠正。同时，被上诉人保证金返还义务与上诉人支付电梯货款属同一法律关系，在一审审理过程中，上诉人提出了要求被上诉人承担保证金返还义务的请求，应视为法定抵销权的有效行使。被上诉人承担的保证金返还金额应在上诉人承担的未付货款中扣除。一审法院未依相关法律规定作出公正判决，属于适用法律错误。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。

成都慕尼黑公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、上诉人在上诉状中所提到的2013度合作框架协议并未生效；二、即便上诉人认为可以依照并未生效的协议来执行，其也不能享有相关的返还政策，因为其一没有交纳保证金，二没有按照协议中约定的销售量。

成都慕尼黑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还原告货款872800元；2.判令被告支付逾期违约金68640元；3.判令被告向原告支付原告因实现债权所产生的律师费60000元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告之间曾发生电梯买卖业务。自2005年10月12日起，双方陆续签订了《慕尼黑电梯设备销售合同书》10余份，合同对购买电梯的型号、交付方式、付款方式等进行了约定。合同还约定被告临沂通升经贸公司延期付款时应向原告成都慕尼黑公司偿付逾期违约金，每延误一周，违约金为延误部分金额的百分之五，但违约金最高不得超过延误金额的5%。合同同时约定诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。合同签订后，原告成都慕尼黑公司依约履行了合同义务。2013年12月10日，经双方对账，被告临沂通升经贸公司尚欠原告成都慕尼黑公司货款1624790元。该货款经原告慕尼黑电梯公司催要，被告临沂通升经贸公司偿还了50万元，剩余货款共计1124790元至今未予支付。其中251990元欠款根据合同约定原告已向成都市青羊区人民法院提起诉讼，剩余货款872800元，原告成都慕尼黑公司诉至一审法院主张权利。一审庭审中，被告临沂通升经贸公司主张原告成都慕尼黑公司应返还其保证金150万元并提供电梯销售合作框架协议一份，但原告对该框架协议不予认可，认为该框架协议无被告盖章签字并未生效，且被告未支付保证金亦未完成协议约定的电梯销售数量。另查明，原告成都慕尼黑公司与四川迪扬律师事务所签订代理合同，委托该所律师付洪彬、胡墩代理其出庭参加本案诉讼，并向四川迪扬律师事务所支付律师代理费60000元，四川迪扬律师事务所为原告成都慕尼黑公司出具了该笔代理费发票。

一审法院认为，原告成都慕尼黑公司与被告临沂通升经贸公司签订的电梯销售合同系双方真实意思表示，为有效合同，双方应按照诚实信用原则，履行各自权利义务。被告临沂通升经贸公司欠原告成都慕尼黑公司货款872800元的事实，有双方签订的销售合同、对账单及当事人陈述等予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院对该事实予以确认。原告已按照约定将货物交付给被告，履行了合同义务，被告虽支付了部分货款，但未按照合同约定向原告付清货款，构成违约，原告的诉讼请求理由正当，证据充分，应予支持。根据双方的约定，被告延期付款时应向原告偿付延期付款违约金，但违约金最高不得超过延误金额的5%，自双方对账之日起被告应承担逾期付款的违约金数额，已超出了合同约定的上限5%，原告成都慕尼黑电梯公司要求按剩余货款5%计算违约金，一审法院予以支持。被告辩称原告应返还保证金，原告不予认可，且被告提供的协议中无双方签字盖章确认，对此一审法院不予支持。被告辩称原告应向其支付维保费用120万，但未提交证据证实且与本案并非同一法律关系，对此一审法院不予采信。关于原告主张的律师代理费60000元，符合双方约定且原告提供的证据具有合法性，该费用的支出具有合理性，与本案具有关联性，对原告的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告临沂通升天地经贸有限责任公司于判决生效后十日内支付原告成都慕尼黑电梯有限公司货款872800元及违约金43640元；二、被告临沂通升天地经贸有限责任公司于判决发生法律效力后十日内支付原告成都慕尼黑电梯有限公司律师费60000元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13812.96元，减半收取6906元，由被告临沂通升天地经贸有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人临沂通升经贸公司申请证人王某出庭。王某陈述称：“我是2009年3月份被指派到临沂来的，从事电梯售后服务工作，2009年3月-2014年7月在被上诉人公司工作，由被上诉人公司发放工资。期间售后维保的电梯，包括上诉人公司代理销售出去的电梯。2014年8月至今，我在上诉人公司工作，按照年薪10万元发放工资。我听说被上诉人公司给上诉人公司代理销售的电梯一年质保期，和一年免费售后服务；被上诉人公司对上诉人公司代理销售的电梯每台50**元奖励。因为时间久了，当时听谁说的记不清楚了。”被上诉人成都慕尼黑公司质证认为：一、上诉人没有按照法律规定申请证人出庭作证；二、该证人在2014年7月就已经是上诉人方的员工，其证人证言也不属于新证据；三、因证人系上诉人职工，年薪高达10万，与上诉人存在重大利害关系，其证人证言中对于被上诉人不利部分应当不予采信；四、证人已经证明了其从2009年-2014年7月在为上诉人代理的幕尼黑电梯从事维保工作，工资也是由被上诉人发放，因此不存在上诉人所谓的被上诉人没有提供售后维保服务；五、证人自称其证言的内容全部是别处听到的，且不能说明听到的时间、地点、出处，因此，该证言内容不具有真实性合法性。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证人王某陈述的其在上诉人及被上诉人处工作时间及其在被上诉人处工作时从事电梯售后维保的事宜双方均无异议，对此本院予以认定。对证人陈述的其听到被上诉人与上诉人关于销售奖励等其他事宜，属于传来证据，对此本院不予认定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人临沂通升经贸公司购买被上诉人成都慕尼黑公司的电梯，双方之间买卖合同依法成立。现双方对于2013年12月10日经结算，上诉人欠被上诉人货款112.479元元的事实均无异议，对此本院予以确认。本案双方争议的焦点为：上诉人主张的保证金是否有证据支持，是否应与涉案货款相抵销；上诉人提出在货款中扣除维保费用的主张能否成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。据此，当事人行使抵销权的前提为：1、双方互负标的物种类、品质相同的到期债务；2、双方互负标的物种类、品质不相同的债务但双方协商均同意抵销的；3、系法律规定或合同约定不禁止抵销的债务；4、主张抵销的一方应当通知对方。具体到本案，上诉人主张被上诉人欠其保证金150万元、欠其维保费用120万元，要求抵销，因该保证金及维保费用被上诉人均不予认可，上诉人亦未能提交证据证实其销售量已满足领取150万元保证金，且被上诉人认可应支付该150万元保证金的证据，对其主张的维保费用亦未能举证证实，故本案不符合上述法律规定的抵销权行使的要件，对上诉人要求在涉案货款中扣除上述保证金及维保费用的上诉理由本院不予支持。上诉人可持有效证据另行主张权利。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13813元，由上诉人临沂通升天地经贸有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　万法宝

审判员　　田开玉

审判员　　姚玉蕊

二〇一八年十一月九日

书记员　　孙　云