某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2022)京03民终6779号

上诉人（原审原告）：南京广龙厨具工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区滨江开发区宝象路16号。

法定代表人：叶红霞，董事长。

委托诉讼代理人：韩家佳，北京市德贤（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俞婷，北京市德贤（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1977年7月15日出生，汉族，住北京市通州区。

上诉人南京广龙厨具工程有限公司(以下简称广龙公司)与上诉人**劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初13296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持广龙公司的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由**承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院对**的入职时间认定错误，广龙公司提交了与**签订的2012年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，主张以2012年1月1日为**的入职时间。**在2012年之前与李智华是私人合作关系，**和广龙公司在2012年之前并不存在劳动关系。入职时间应当由劳动者承担举证责任，在**主张其2006年入职却无法提供证据的情况下，一审法院直接采信属于对相关法条的理解错误。2.广龙公司已经足额支付了**2019年7月1日至2019年11月19日的工资，不存在欠薪，也就不存在经济补偿金的问题，广龙公司与**之间采用的是一种特殊的薪资计算方式，提成并不是按月发放，未结算时不存在欠付问题。3.广龙公司2017年至2019年的春节放假时长已经包含年休假，鉴于销售工作的特殊性质，一般在春节期间没有项目业务，因此广龙公司根据实际情况将5天年休假安排在春节完全符合法律规定，且向全体员工送达放假通知，并不存在未休年假的事实，因此不需要向**支付未休年假的工资。

**辩称，不同意广龙公司的上诉请求。

**上诉请求：1.广龙公司支付**2019年7月1日至2019年11月19日期间工资107 456.31元；广龙公司支付**解除劳动关系补偿274 961.76元；广龙公司支付**未休年休假工资 58 995.62元；2.本案诉讼费由广龙公司承担。事实与理由：一审法院对**的月工资计算错误，应予以纠正。**的薪资构成是基本工资7500元+补助10 220元+提成三部分组成，在一审庭审中双方均认同，**认为月平均工资应是22 913.48元。

广龙公司辩称,不同意**的上诉请求。

广龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判令广龙公司与**在2006年5月1日至2011年12月31日期间不存在劳动关系；2.请求判令广龙公司不支付**2019年7月1日至2019年11月19日期间工资差额19 172.41元；3.判令广龙公司不支付**解除劳动关系补偿157 181.04元；4.判令广龙公司不支付**未休年休假工资33 724.67元。

一审法院查明事实:关于**的入职时间，**称，我于2006年5月1日入职，当时公司的办事处地点在朝阳区北三环樱花西街8号北方安华大厦，当时的办事处经理叫李涛，我当时应聘做销售直到离职，2007年李智华入职，担任工程经理，2009年李智华被调到天津办事处，2010年李涛与陈飞发生矛盾离职，2010年李智华又被重新调回北京办事处担任经理，我依然是销售，2011年办事处地点搬到北三环百环家园4号楼512室，我担任工程设备的销售，2014年春节我接任北京办事处的经理，主要工作内容是酒店厨房设备销售，我2019年11月19日提出离职，实际工作至2019年12月31日。**向一审法院提交《万达酒店建设有限公司合格供方基本信息调查表》予以佐证，该表格显示，填写时间，2010年10月9日。与万达工程对接的联系人：**，尾部加盖有广龙公司公章。**称，交接单可以证明我在2010年已经工作了。2006年至2010年我们之前用的是雅虎邮箱，但是现在雅虎邮箱无法登陆了，所以没有证据提交，126的邮箱是2011年开始使用的，2015年开始使用个人邮箱。**向一审法院提交银行交易流水予以佐证，其中最早一笔转账为2010年1月5日，李智华向广龙公司转账3610元。

广龙公司称，**2014年1月1日入职担任北京办事处销售负责人，一入职就是负责人。2014年1月1日之前与我公司有过兼职的关系，从2010年开始一直到2013年年底，**一直在我公司兼职，兼职没有固定的工资标准，当时他的业绩是和李智华捆绑在一起的，李智华离职后的其他工作都是**继续做，2014年1月1日入职后一直工作到2019年11月19日提出辞职，因此2019年11月19日双方解除劳动关系。

关于广龙公司与**的劳动合同，**向一审法院提交双方当事人于2012年1月1日签订的《协议书》、双方当事人于2012年1月1日签订的《南京市劳动合同书》，**称，这两份都是公司造假的材料，真实性我是不认可的，但可以证明我与公司的劳动关系。广龙公司称，真实性认可，证明目的认可，双方2015年之后确实没签过合同，我们办公室查过，没有查到与**的任何合同，只有**在仲裁提交的那一份，我们公司也没有该合同的原件。

关于**的薪酬标准，广龙公司称，2018年后**的工资标准是基础工资7500元+1020元补贴+提成，以及公司承诺过的每月1000元的劳动保险补贴，离职前12个月平均工资为每月8520元。**称，基本工资7500元+补贴1020元+提成。2019年7月起公司一直没有给我付过工资，付的都是之前的拖欠工资，也没有再支付过我提成。离职前十二个月平均工资为20 000-30 000元之间，我的主要收入来源应该是提成，因为公司拖欠提成所以无法计算具体数额，按照实发的金额推算是14 195.48元，是根据2018年7月工资至2019年6月工资推算的。

关于2019年7月1日至2019年11月19日工资发放情况，广龙公司称，2019年7月17日发放14 273元，备注是4月备用金；2017年8月26日发放10 806元，备注是5月报销款；2019年10月14日发放9118.5元，备注是报销款，应属2017年6月的工资和报销款；2019年11月27日发放20 000元，备注是超报款，这是对于**7月后工资的补贴。这四笔钱与**7-11月的工资无法对应，是因为**跟公司有一个薪酬考核办法，薪酬考核办法里面有具体的要求和内容，第2页第7条中载明销售费用包括个人工资等，所以我们需要对**进行整体的结算，要结算以后才能知道公司欠不欠他钱，公司已经计算过了，不欠**钱。7-11月我们确实没发工资，是因为公司内部计算过不欠**钱。

针对2019年7月后的支付情况，**称，2019年7月17日发放14 273元，备注是4月备用金，2017年8月26日发放10 806元，备注是5月报销款；2019年10月14日9118.5元，备注是报销款；2019年11月27日20 000元，备注是超报款，我认为2019年10月14日这一笔是2019年6月的工资和报销款。

关于2017年后**的提成情况，双方当事人确认，**2017年后的提成应为天津鲁能希尔顿、西安W项目、西安W酒店装修合同三个项目的提成。

关于天津鲁能希尔顿项目，**称，这个项目是老板在电话里跟我说的，这个项目不挣钱只能给我十万，这个金额低于合同金额的1%。

关于西安W项目，**向一审法院提交员工邓佳佳向其发送的电子邮件，该邮件附件显示：

西安w项目设备提成厨房设备部分（**）

序号

合同名称

合同金额

提成比例

提成金额

已收金额

已收款比例

1.收至50%提成比例20%；2.收款至80%提成至50%；3.收款至90%-95%，提成至80%；4.余款100%，提成至100%

预付款

项目经理已收进度款

项目经理收款0.1%

延期利息

201 度提成

1

西安W项目厨房设备

21950741

0.01

219507.41

5516962.69

0.25133

0.2

2195074.1

3321888.59

3321.88859

0

43237.10428

2

西安W项目补费用

100000

2017年度20%提成

143237.10428

**称，西安W项目主张319

507.41元，计算方式是按照工程合同总额1%加上100

000元。

关于西安w酒店装修合同，**称，我手中没有合同，提成数额我是按照合同金额的2%计算的，主张128 940元，也是老板给我承诺的。

关于该三个项目的提成款，广龙公司向一审法院提交《北京办提成计算明细表2017.1至2019.11》，表格载明：

序号

1

2

3

合计

合同名称

天津鲁能项

西安W设备项

西安W装饰项

合同金额

119964456

21950741

6430000

提成比例

1.00%

1.00%

1.00%

提成金额

119964.6

219507.4

64300

已收金额

88500936.07

21335910.43

6747911.49

已收款比例

70.86%

97.12%

100%

提成比例

40%

80%

100%

项目经理已收进度款

8500936.07

17560592.8

5144000.01

项目经理款0.1%

8500.93

17560.59

5144

31205.52

北京办提成

47985.82-8500.93=39484.89

175605.93-17560.59=158045.34

67479.11-5144=62335.11

259865.34

针对该表格中的提成比例，广龙公司提交收款明细表、收款凭证予以佐证。

广龙公司向一审法院提交《南京广龙厨具工程有限公司各办事处薪酬考核管理办法（2015版）》，载明，……三、销售部的薪酬和待遇：1.（1）销售人员，是指具有独立销售能力的人员，能够对项目进行从信息来源、项目跟进、合同签订、回收货款等整体工作进行全面工作的能力。提成结算：价格按公司规定的价格体系成交的，业务员的提成5%；超出5%以上部分，扣除20%税收后全部归业务员提成。提成包含销售员所有费用。（2）如果项目过程中仅为参与初步跟单，主要工作由公司领导的，该项目提成0.5%-1%之间，不包含业主业务费。（3）如果该项目由公司领导治谈的，由业务跟单员完成后期的业务工作的，项目提成0.1%-0.5%之间，不包含业主业务费。2.所有投标报价均由公司统一制定，按实际成本及公司制定的利润率报价。3.销售办事处采取费用包干制，业务所成包含所有办事处的费用，由办事处负责人自理。4.公司针对各办事处的核算是整体核算，扣除预支的费用（其中如有为公司所做工作产生的费用应提取），各办事处的提成由公司审核后，结余部分按规定支付给各办事处。5.合同中包含厨房配套工程项目在公司有合理利润的前提下按决算总价的1%-3%提成；设计合同按15%提成；6.2015年度，本办事处销售指标为20.万元。7.销售费用包含：A 个人工资、个人洽谈业务过程中产生的支借费用（差旅费、交通费、住宿费、餐食费、应酬费、包含所有销售过程中支付的其他费用）。……五、销售提成的结算：1.办事处项目签订合同之后，由财务部计算出销售提成，经审核后列明。2.提成的发放按照公司“销售提成领取办法”执行。已产生支借费用将在发放时由财务部扣除。每月工资将在年度决算时扣除。3.销售提成领取办法：（提成分四次领取）•合同款回收至50%时，领取提成比例的20%；•回款至80%时，领取提成比例至50%；•回款至90-95%时，领取提成比例至80%；•质保金余款5-10%收回时，领取剩余提成比例至100%。4.提成随每项合同收款进度即时发放。春节前按结算可发放的数额付清。跨年度工程收款未收完款部分提成推至下一年度按收款规定即时发放。5.办事处及销售人员应当确保货款的即时回收。公司给予三个月的回款周期，即在合同约定的付款条件下，销售人员的回款时间为合同约定时间向后延三个月，超过三个月没有收回的款项，公司将计算延期收款的利息。……第三章

附则 二、本办法所称“年”“年度”指公历自然年（1月1日-12月31日），年中入职的按实际工作月份折算年任务、业绩。其他未明确的事项参照公司相关制度。三、本办法从2015年1月1日起执行。尾部盖有广龙公司公章，载有**签字，落款日期为2014年11月23日。**称，2015年我签过这份考核办法，附则中写清楚了这份考核办法只适用于2015年1月1日-2015年12月31日，对之前和之后的年份无效，公司没有根据该考核办法执行。

广龙公司向一审法院提交《北京办2017年1月以后考核、借款情况》，其中项目摘要包括“提成”、“垫付公司费用”、“**2017年1月-2019年11月的工资、补贴；2012年1月1日-2019年11月30日的社保费用”“借支”等，主张经过核算其不欠**钱。**不认可该材料，主张系广龙公司自行制作。

关于**的年休假情况，广龙公司称，公司没有安排休过，工作时间是**自己安排的。**称，没休过，按照《劳动法》约定，我应该每年享受10天年休假。我虽然是公司的北京办事处负责人，但是我没有办法给自己安排年休假，只要公司有活就得上班，还需要加班加点。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

关于**与广龙公司之间的劳动关系存续时间。本案广龙公司主张**2014年1月1日入职，**主张其于2006年5月1日入职，双方存在争议。一审法院认为，**向一审法院提交的银行流水显示，其自2010年1月5日自李智华处收取款项，广龙公司虽主张**自2010年起直到2013年年底一直在广龙公司处兼职，但未向一审法院提交相应证据予以佐证，而**向一审法院提交的《万达酒店建设有限公司合格供方基本信息调查表》显示，**至少在2010年10月9日系广龙公司该工程的对接联系人。故广龙公司关于**入职时间的主张与事实显然存在矛盾。劳动者的入职相关资料系用人单位掌握的事项，本案广龙公司主张的**入职时间与事实不符，且广龙公司无法向一审法院提交其与劳动者签订的劳动合同，其应就**入职时间提交相应证据予以佐证，广龙公司未向一审法院提交充分有效证据证明**的入职时间，一审法院依法采信劳动者关于其入职时间的主张，即2006年5月1日。一审法院依法驳回广龙公司关于要求判令广龙公司与**在2006年5月1日至2011年12月31日期间不存在劳动关系的请求。双方均未对仲裁裁决确认的2012年1月1日至2019年11月19日期间双方存在劳动关系提起诉讼，一审法院依法确认双方当事人2006年5月1日至2019年11月19日期间存在劳动关系。

关于2019年7月1日至2019年11月19日期间工资。根据广龙公司自述，其确属未向**支付7月至11月工资。广龙公司虽主张需要对**进行整体的结算，要结算以后才能知道公司欠不欠他钱，但双方未约定**的每月工资发放均需结算后发放，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，广龙公司的最终结算报告中包括的借支、垫付公司费用等均不属于用人单位不向劳动者支付劳动报酬的事由，**应向广龙公司支付该期间工资，如广龙公司认为**尚欠其其他款项，应另行主张。经一审法院核算，**该期间工资应为（7500元+1020元）×4+8520×13÷21.75=39 172.41元，仲裁裁决中扣除了用人单位于2019年11月向**支付的20 000元，**未就该裁决提起诉讼，应视为对该认定的认可，一审法院依法确认广龙公司向**支付2019年7月1日至2019年11月19日期间工资19 172.41元。

本案广龙公司欠付**工资，**解除与广龙公司的劳动合同于法有据，广龙公司应向**支付解除劳动关系经济补偿，广龙公司主张**每月工资构成为：基础工资7500元+1020元补贴+提成+1000元的劳动保险补贴，**主张其每月工资构成为基本工资7500元+补贴1020元+提成。故**离职前12个月平均工资应至少由基本工资7500元+补贴1020元+提成构成，广龙公司虽主张提成已经过结算，均应扣除，但**与广龙公司之间针对2017后三个项目的提成存在争议。对此，一审法院认为，广龙公司向一审法院提交的《北京办提成计算明细表2017.1至2019.11》系其对**该三个项目提成的自认。双方当事人在《南京广龙厨具工程有限公司各办事处薪酬考核管理办法（2015版）》中约定，“销售提成领取办法：（提成分四次领取）•合同款回收至50%时，领取提成比例的20%；•回款至80%时，领取提成比例至50%；•回款至90-95%时，领取提成比例至80%；•质保金余款5-10%收回时，领取剩余提成比例至100%。”**虽不认可该考核管理办法，但其确属在该考核管理办法中签字确认，其未向一审法院提交相反证据，一审法院对该考核管理办法予以采信。《南京广龙厨具工程有限公司各办事处薪酬考核管理办法（2015版）》中针对销售提成领取办法的约定与《北京办提成计算明细表2017.1至2019.11》显示的提成计算比例相吻合，亦与**向一审法院提交的广龙公司员工邓佳佳向其发送的电子邮件中计算提成比例相吻合，结合广龙公司向一审法院提交的收款明细表、收款凭证等证据，一审法院依法采信该《北京办提成计算明细表2017.1至2019.11》中广龙公司关于提成的自认，但其中西安W项目中，广龙公司未将其公司员工邓佳佳向**发送的电子邮件中的“西安w项目补费用”100 000元提成计算在内，一审法院予以调整。**未向一审法院提交充分有效证据证明其所主张的该三个项目的提成数额，一审法院对其该主张不予采信。综上，经一审法院核算，广龙公司尚欠**2017年后的三个项目提成359 865.34元。广龙公司虽主张**的提成因核算借支、欠款等事由结算后不再剩余，但广龙公司主张的借支并非均系广龙公司向**支付，且未向一审法院提交关于**向其“借支”的相应凭据，故仅凭银行流水存在转账内容，不足以证明广龙公司尚欠**的提成数额应被扣除，广龙公司如认为其与**之间存在其他的欠款关系，应另行主张。

综上广龙公司应支付**的2017年后提成359 865.34元应计入**的应得收入中，经询，**表示无法将提成具体明确至每月中，广龙公司亦未向一审法院提交具体提成数额及应发时间，一审法院对每月应得提成数额进行酌定计算，经一审法院核算，**虽依照其银行流水计算其离职前12个月平均工资，而银行流水中除工资外包括部分备用金、报销款，但仲裁裁决计算的结果不超过一审法院综合**基本工资及提成进行计算后的**离职前12个月平均工资数额，**亦未就仲裁裁决提起诉讼，据此，一审法院依法确认仲裁裁决关于**离职前12个月平均工资为13 098.42元的认定。广龙公司应支付**解除劳动关系经济补偿13 098.42×12=157 181.04元。

关于**未休年休假工资一节，广龙公司其虽主张**年休假自行安排，但其未向一审法院提交关于**休假的相应证据，亦未提交**自行安排休假的相应证据，一审法院对广龙公司该主张不予支持，广龙公司应支付**相应未休年休假工资。经一审法院核算，广龙公司应支付**13 098.42÷21.75×28×200%=33 724.67元。

综上所述，一审法院判决：一、确认二○○六年五月一日至二○一九年十一月十九日期间**与南京广龙厨具工程有限公司存在劳动关系；二、南京广龙厨具工程有限公司于判决生效之日起五日内支付**二○一九年七月一日至二○一九年十一月十九日期间工资差额一万九千一百七十二元四角一分；三、南京广龙厨具工程有限公司于判决生效之日起五日内支付**解除劳动关系经济补偿十五万七千一百八十一元零四分；四、南京广龙厨具工程有限公司于判决生效之日起五日内支付**二○一七年一月一日至二○一九年十一月十九日期间未休年休假工资三万三千七百二十四元六角七分;五、驳回南京广龙厨具工程有限公司的全部诉讼请求。

二审中，广龙公司提交了:证据1.情况说明及银行电子回单，证明关联方作为广龙公司的合作单位，其给**的汇款均是应广龙公司的要求，实际上是广龙公司支付给**的报销费用，证明关联方在2017年1月至2019年11月期间共给**汇款425 431元，分别是281 000元、10 000元和142

431元，这些关联方打款备注与广龙公司给**的打款备注基本一致，如借款、备用金、提成等完全具有同一性。证据2.付款明细表和统计表，作为一审的补强证据，证明2012年1月至2019年11月，广龙公司及关联方共计给**汇款3 001 208.13元，证明2017年1月至2019年11月27日广龙公司和关联方共计向**打款888 646.32元。证据3.2017—2019年的年休假通知，证明广龙公司在2017年春节放假12天，2018年春节放假14天，2019年放假14天，明确包含了年休假的时间，放假通知是通过电子邮件向公司各部门送达的。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**发表如下质证意见：证据1的真实性认可，打款数额认可，证明目的不认可，因为广龙公司没有提供完整的款项用途的准确信息，而是只有一部分提供了。对于证据2.**表示收到了3 001 208.13元，但这不是给**的钱，广龙公司没有把账详细的列明是给**的提成还是工资，包括把广龙公司从**这儿走的账都算给**的钱里。证据3的真实性不认可，证明目的不认可。**是在销售部，作息规律是根据客户来，广龙公司所发的内容应该是对公场合，邮件中并没有**的邮箱，2018年那个邮箱是公司在2014年之前统一配给公司每个人的，后来公司没有更新，后来公司默认的就是用的**的QQ邮箱。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系存续期间如何认定；二、广龙公司是否应支付工资差额及未休年休假工资；三、广龙公司是否应支付经济补偿金。

关于焦点一，入职时间的认定，广龙公司主张**2014年1月1日入职，**主张其于2006年5月1日入职。本院认为，双方存在劳动关系，广龙公司作为用人单位应对其掌握的**入职、离职材料等承担举证责任，但其未能提交证据证明其主张的**在2010年至2013年期间系兼职。相反，**提交的证据可以显示其2010年就已经在为广龙公司提供劳动、领取报酬，故一审法院采信**关于劳动关系开始时间的主张并无不当。

关于焦点二，广龙公司自认其未支付**2019年7月1日至2019年11月19日期间工资，但主张双方应进行整体结算。本院认为，用人单位依法应向劳动者及时足额支付劳动报酬，广龙公司主张的借支、垫付公司费用等最终结算等，不属于用人单位不支付劳动报酬的事由，双方对其他经济往来如有争议，可另行主张，故一审法院认定广龙公司应支付上述期间工资及其数额并无不当。关于未休年休假工资，广龙公司在一审中称，公司没有安排休过，工作时间是**自己安排的，二审中又主张公司统一安排职工在春节假期休年休假，但广龙公司提交的通知邮件中未显示收件人有**，综合广龙公司一、二审的陈述，本院对其主张不予采信。一审法院认定广龙公司应支付**相应未休年休假工资及数额并无不当。

关于焦点三，广龙公司存在欠付**工资的情形，**据此解除双方劳动合同，广龙公司依法应支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算，应以**离职前十二个月平均工资数额为基数，根据双方陈述和在案证据，该工资应包含基本工资、补贴及提成。为核算离职前十二个月平均工资数额，一审法院根据在案证据、另案审理情况、双方陈述等对**的提成工资数额进行认定并无不妥，因**未针对仲裁裁决认定的经济补偿金数额提起诉讼，且上述数额未超过一审法院依法核算的数额，故一审法院对于仲裁裁决认定的经济补偿金数额予以确认，符合本案实际。

涉案仲裁裁决认定2006年5月1日至2019年11月19日期间**与广龙公司存在劳动关系、广龙公司支付2019年7月1日至2019年11月19日期间工资差额19

172.41元、支付经济补偿157 181.04元、支付未休年休假工资33 724.67元，**未针对仲裁裁决提起起诉，其二审中亦未提交足够相反证据，故本院对**的全部上诉请求不再予以支持。

综上所述，广龙公司与**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由南京广龙厨具工程有限公司负担10元（已交纳）；由**负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　史晓霞

审　　判　　员　　　邓青菁

审　　判　　员　　　李

淼

二〇二二年八月二十二日

法　官　助　理　　　黎　铧

书　　记　　员　　　郑海兴

书　　记　　员　　　杜 颖