陕西锦泰建设有限公司、陕西巨龙钢结构建筑有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）陕01民申501号

再审申请人（原审被告）：陕西锦泰建设有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路18号鼎新花园13幢21507号。

法定代表人：黄锦斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周雪原，陕西天地行律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：陕西***结构建筑有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区洪庆工业园西区56号。

法定代表人：蒋建刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵良善，陕西恒达律师事务所律师。

再审申请人陕西锦泰建设有限公司（以下简称锦泰公司）因与被申请人陕西***结构建筑有限公司（以下简称巨龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初8666号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

锦泰公司申请再审称，（一）原审在其不知情的情况下，缺席审理，程序严重违法。《民事诉讼法》第八十五条、第八十八条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，直接送达有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”，其自2009年起即在凤城××号鼎新花园居住办公，现已有八年，因而不存在难找或找不到这样的问题。再者，邮寄送达没有送到，应当按照《民事诉讼法》第九十二条规定进行公告送达。所以，原审送达程序违法，使其失去参加开庭审理的机会，失去对实体权利的主张。（二）其在开庭之前，未收到原审法院有关本案的任何法律文书，因而不存在“经传票传唤拒不到庭”的情况。（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。原审以蒋辉、许峻斌在2013年2月6日签的“对账单”作为判案的依据，但该“对帐单”未经其质证，不能作为认定案件事实的依据。首先，许峻斌早在2012年3月，“西北农副产品批发市场信息中心”建设项目完工后，即离开项目部，该人在2013年2月6日与蒋辉签的“对帐单”，不能代表其意志，其没有授权许峻斌与蒋辉进行对账，该行为事后也没有得到其追认，因而没有约束其的法律效力，其是在法院执行方知对账之事。目前，其与许文发“西北农副产品批发市场信息中心”钢结构工程款已经结清。该工程由许文发分包给蒋辉和许炳松进行施工。其有许文发、许炳松从其公司领款的记录、银行汇款凭证、许文发情况说明等证据材料可以证明，故不存在再欠巨龙公司工程款一事。（四）原判决适用法律错误。本案双方在签订建设工程承包合同时，没有关于违约金和利息的约定，所以，原判决判定违约金属适用法律错误。锦泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第六项、第八项、第十项之规定申请再审。

本案审查查明，2011年9月2日，锦泰公司（甲方）与巨龙公司（乙方）签订《承包合同》，约定巨龙公司承包锦泰公司位于西安市北二环西北农副产品批发市场内的钢结构工程等。合同加盖甲方锦泰公司公章另有甲方代表许文发签字，乙方加盖巨龙公司合同专用章另有乙方代表蒋辉签字。锦泰公司认可合同上其公司公章及许文发签字属实。

锦泰公司另提交其银行付款凭证8份、许文发情况说明1份、许炳松情况说明1份，工程结算报告1份，认为其把工程发包给了许文发，许文发把钢结构部分给了蒋辉和许炳松，蒋辉和许炳松挂靠在巨龙公司名下。其已经向许文发支付完毕，故不欠巨龙公司款项。巨龙公司认为本案施工方只有其公司，许文发代表锦泰公司签定合同，许炳松和许文发是堂兄弟，均代表锦泰公司。锦泰公司向许文发的银行付款凭证及许文发的收条与其没有关系，许文发及许炳松情况说明与本案事实不符。双方之间以承包合同为准，以对账单为结算依据。锦泰公司认为该对账单为蒋辉和许峻斌所为。许文发挂靠锦泰公司，许峻斌为许文发所聘用，没有其公司的授权，也没有其公司事后追认，和其公司无直接关系。不认可对账单。

本院经审查认为，依法成立的合同，受法律保护。锦泰公司与巨龙公司签订《承包合同》，合同加盖双方公司公章另有双方代表签字，锦泰公司自认合同上其公司公章及许文发签字属实，故双方签订的《承包合同》系双方真实意思表示，应为合法有效。巨龙公司依合同约定履行了施工义务，锦泰公司未按约定向巨龙公司支付工程款应承担违约责任。锦泰公司认为其将涉案工程发包给了许文发，其已经向许文发支付完毕，故不欠巨龙公司款项缺乏法律依据。巨龙公司以蒋辉和许峻斌对账单为结算依据诉至法院，锦泰公司认为该对账单为蒋辉和许峻斌所为，许文发挂靠其公司，许峻斌为许文发所聘用，没有其公司的授权，也没有其公司事后追认，不认可对账单。而许文发代表锦泰公司与巨龙公司签订合同，许峻斌为许文发所聘用，巨龙公司完全有理由相信许峻斌有权代表锦泰公司与其对账，故本院对该对账单的真实性予以采信。关于锦泰公司提出的本案双方在签订承包合同时，没有关于违约金和利息的约定，所以原判决判定违约金属适用法律错误一节，根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，原审判决支持巨龙公司违约金请求并无不妥。原审法院在向锦泰公司工商登记地址送达开庭传票，上面载明其公司电话，且该办公地址及办公电话锦泰公司仍在使用，在该邮件被拒收后，原审对其缺席审理并不违反法律规定。故锦泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第六项、第八项、第十项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西锦泰建设有限公司的再审申请。

审　判　长　　刘晓渭

审　判　员　　汪卫平

代理审判员　　陈媛媛

二〇一七年十二月五日

书　记　员　　侯阿娇