河北辉宏建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷再审民事裁定书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）冀05民再51号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河北辉宏建筑工程有限公司，住所地河北省无极县城北工业区。

法定代表人：金丙文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘彦词，河北后正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘永军，该公司员工。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，1975年5月17日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。

委托诉讼代理人：薄国旗，河北易晓律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司，住所地邢台市桥西区八一大街329号。

法定代表人：彭少祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄晓娜，该公司员工。

第三人：赵建永，男，1971年8月15日出生，汉族，住河北省石家庄市无极县。

原告***诉被告河北辉宏建筑工程有限公司（以下简称辉宏公司）、冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司（以下简称冀中能源工程公司）建设工程合同纠纷一案，邢台市桥西区人民法院于2015年10月16日立案受理，2016年5月12日作出（2015）西民初字第2872号民事判决书。判决发生法律效效力后，辉宏公司不服，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2016）冀05民申字98号民事裁定书，裁定本院提审该案，并于2017年5月3日作出（2017）冀05民再2号民事裁定书，裁定撤销河北省桥西区人民法院（2015）西民初字第2872号民事判决书，发回河北省邢台市桥西区人民法院重审。邢台市桥西区人民法院又于2017年7月25日作出（2017）冀0503民初字1697号民事判决书，辉宏公司不服，向本院提起上诉。本院另行组成合议庭对案件进行了审理，并作出（2017）冀05民终3130号民事判决。辉宏公司不服本院（2017）冀05民终3130号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院以(2018)冀民申3638号民事裁定书，指令本院对该案再审。本院于2018年10月31日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人河北辉宏建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘彦词、刘永军，被申请人***及其委托诉讼代理人薄国旗，被申请人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司委托诉讼代理人黄晓娜，第三人赵建永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人河北辉宏建筑工程有限公司申请再审请求：1、撤销河北省邢台市中级人民法院（2017)冀05民终3130号民事判决第二项，依法改判，驳回被申请人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、涉及本案再审的基本事实。2012年，赵建永称其准备与名叫***的合伙借用我公司的资质，用于承包邢台矿业工程有限责任公司的工程，因我公司的工作人员与赵建永只是认识没有交情，而且不认识***，于是在介绍人赵永斌保证不会用于违法犯罪的情况下，才同意出借资质。当时口头约定：按照出借资质的惯例，待工程承包合同签订后，即在明确了具体的承包工程项目、造价和相关的条件之后，我公司与赵建永再签订书面协议；赵建永按工程结算总价款的1%向我公司交纳管理费；我公司收到发包方拨付的工程款扣除税费后支付给赵建永。之后，赵建永拿来发包方为邢台矿业工程有限责任公司，工程名称为邢台矿区煤矿棚户区改造配套基础设施工程一邢台矿棚户区改造分项工程，承包方为我公司的《建设工程项目承包方管理目标责任书》，我公司在该目标责任书上加盖了公章，并应赵建永的要求出具了受托人为***的授权委托书，由***代表我公司与发包方签订该目标责任书。2012年8月22日，我公司与赵建永根据口头约定的1%管理费和付款方式，以及《建设工程项目承包方管理目标责任书》的工程项目、造价和相关规定，签订了《建设工程联营施工承包合同》。在施工过程中，赵建永称发包方要按进度拨付工程款需要我公司出具收据，于是我公司分别将编号为：0019441-0019447、0O19449-0019453、0009076--0009079共计16张（已注明收取“邢台矿业工程有限公司”但未填写数额的）收款收据交给了赵建永。自开工至决算，发包方每次发放工程进度款，均是由赵建永持我公司的收款收据签字后向发包方申请；发包方的领导和财务人员审核同意后，按约定向我公司汇款；我公司收到之后，按约定扣除税费支付给了赵建永；赵建永用于工程施工。在该期间，***从来没有向我公司或者向发包方提出过任何异议。发包方共向我公司汇款六笔，共计1957156元。我公司按照约定扣除1%的管理费共计19571元，暂扣营业税等税费共计16984元，分四笔支付给赵建永共计1920601元。上述工程于2013年初投入使用，2013年10月验收合格。2015年，在该工程的农民工及材料商上访期间，我公司通知发包方直接向农民工及材料商支付尚欠的农民工工资和尚欠的门窗款共计421628.5元。施工结束两年后，2015年***不承认其与赵建永系合伙关系，要求我公司向其支付前述的工程进度款，但我公司一直认为赵建永与***系合伙及或赵建永有权支取和使用该工程款，且在施工过程中我公司已将该工程款支付给了赵建永，然而，邢台市中级人民法院却判决我公司给付***工程款1966256元。我公司依据邢台市中级人民法院(2017)冀05民终3130号民事判决向无极县人民法院提起诉讼，要求赵建永返还不当得利款1966256元。赵建永称该工程进度款在施工时已全部用于了上述工程，不能返还我公司，并且赵建永提交了其在施工中的财务账册及相关的票据。二、申请人认为邢台市中级人民法院的二审判决认定事实及适用法律错误。1、我公司共收到发包方汇款六笔，共计1957156元，没有收到另外的9100元工程款。该9100元是由发包方按照《目标责任书》第四条以“招标代理费”的名义己直接扣回，因此，二审法院认定并判决我公司给付***工程款1966256元，属认定事实错误。2、赵建永向无极县人民法院提交的其在施工中的财务账册及相关票据，结合无极县住房和城乡建设局工程科出具的证明、发包方向邢台市桥西区法院提交的赵建永向发包方申请付款的收款收据、发包方的领导和财务人员审核同意的材料和向我公司支付工程进度款材料，以及我公司支付给赵建永工程款等证据，己经证明赵建永在涉案工程的施工中，将工程进度款用于支付包括焦振增等人的工人工资、崆山塑料门窗公司的门窗款、冀中能源公司的水泥款、邢台建工商硅公司的混凝土款、地转款等等。同时，***对施工过程中发包方向我公司汇款、我公司向赵建永付款、赵建永将工程进度款用于施工均未提出异议的客观事实，足以证明赵建永与***系合伙关系及或赵建永有权支取和使用该工程进度款，因此，二审法院没有认定赵建永与***系合伙及或赵建永有权支取和使用该工程进度款，并判决我公司再次向***支付工程款1966256元，是错误的。3、退一步讲，假如赵建永与***不是合伙，二审法院判决我公司将收到的全部工程款支付给***，那么，因我公司与发包方签订承包合同，发包方向我公司支付了工程款，我公司必须按照规定向国家缴纳各项税费，该税费谁来缴纳？赵建永和***一方与我公司约定的费用谁来支付？因此，二审判决适用法律错误。综上，因二审判决认定事实及适用法律错误，应依法撤销二审判决，裁定再审。

被申请人***答辩称，原邢台市中级人民法院（2017)冀05民终3130号民事判决书认定事实清楚（仅存在数据计算错误），适用法律正确，应当依法驳回再审申请人的再审诉讼请求。一、答辩人***借用辉宏公司建设资质，作为涉案工程的实际承包人和实际施工人，两项涉案工程经验收合格后，依法实际享有工程结算款的唯一受领权。2012年7月答辩人***和冀中能源邢台矿业工程有限责任公司就邢台矿棚户区改造分项工程达成初步建设工程施工合同意向后，经案外人赵辉（系第三人赵建永的胞弟）介绍，辉宏公司同意出借建设资质并在2012年7月31日出具无转委托权、有效期为二年的委托书，实际授权***以“本公司（辉宏公司）名义办理冀中能源邢矿集团工程处建筑工程（签订合同、工程结算）过程中的相关事宜”。因此，在2012年7月-10月，***先后以辉宏公司名义与邢台矿业工程有限责任公司就邢台矿棚户区改造分项工程签订了两份《建设工程项目承包方管理目标责任书》及《项目工程安全生产目标管理责任书》。鉴于***和案外人赵辉曾经有过其他经济合作关系，在签订第一份建设工程施工合同后，赵辉提出由他的胞弟赵建永负责具体施工，因此，在2012年7月4日，***就向第三人赵建永通过中国农业银行账户（尾号9011)转款3万元用于支付开工前期费用。在涉案工程施工中，***作为该工程的唯一实际承包人先后垫资大约45万元，该款项通过银行转款和现金支付形式转给赵建永，并由赵建永负责具体支出；其中，***仅通过中国农业银行账户（尾号9011）和中国建设银行账户（尾号8382)两个账户转账21.5万元。在整个工程施工过程中，赵建永仅是受雇于***负责该工程的具体施工，实际为该工程施工的具体组织者，既没有垫付任何投资款，也没有与***有利润分成的任何约定，根本不存在合伙关系。二、第三人赵建永与案外人赵辉存在涉嫌诈骗行为，答辩人将保留依法追究相关人员刑事责任的权利。（一）在答辩人***由于自身疏忽与辉宏公司没有签订借用建设资质合同情形下，案外人赵辉及赵建永兄弟见财起意，为了达到非法占有工程款的目的，假借“赵勇”之名私自与辉宏公司补签了《建设工程联营施工承包合同》，从而完成了赵建永、赵辉兄弟实施诈骗行为的第一步。赵建永自称“赵勇”系曾用名，但是在某一特定阶段，自然人一般只有一个正式姓名，特别是在涉及具有法律意义的签名中，我国法律只能允许使用正式姓名，即身份证所确认的姓名。如果“赵勇”确实是赵建永本人，那么赵建永就明显具有了涉嫌诈骗的主观故意。（二）根据***与邢台矿业工程有限责任公司签订的《建设工程项目承包方管理目标责任书》，在工程进度款结算过程中必须由***和发包方委派项目经理翟浩根据工程进度共同签署工程进度结算申请书，再由辉宏公司出具收据进行结算。在具体结算过程中，由于***与辉宏公司的主要管理人员并不认识，因此，***在和发包方管理人员翟浩根进行工程进度款确认后都是通过赵辉联系辉宏公司的开票事宜，但是赵辉每次都以邮寄或派人转送为借口进行推诿，然后告知辉宏公司已经出票。实际上赵建永己经以“赵勇”一次性从辉宏公司取走空白收款票据16张，但在每次结算时，赵建永又假借“赵勇”之名私自交付结算收据，借以掩盖和欺骗***，从而完成了赵建永、赵辉兄弟实施诈骗行为的第二步。（三）在***通过赵辉催要工程款的过程中，赵辉先以100万整数拨付，后以逃避春节前税务查账为由推诿，实际上截止2013年4月11日辉宏公司实际上己经分六次收到发包方工程款1957156元（1966256元工程款一9100元招标代理费）；后来，赵辉、赵建永兄弟又利用关系从辉宏公司以赵建永名义取走工程款，从而完成了赵建永、赵辉兄弟实施诈骗行为的第三步。三、辉宏公司在赵辉、赵建永涉嫌诈骗行为中存在故意或重大过失，向第三人赵建永支付工程款属于履行对象错误，不能发生债的清偿效力，应当继续向答辩人***负有清偿责任，并按照年利率6%支付资金占用费。（一）辉宏公司在赵辉、赵建永涉嫌诈骗行为中存在故意或重大过失。第一，在辉宏公司和冀中能源邢台矿业工程有限责任公司签订建设工程施工合同过程中，辉宏公司对于***借用辉宏公司建设资质的实际承包人的身份是明知的，因此，在授权***签订合同后，未经***的同意与任何第三人签订“联营施工合同”都违背了诚实信用原则。第二，辉宏公司作为一个经常签订商事合同的营利法人，应当明知确认交易相对方身份的法律意义，因此，在2012年8月22日，辉宏公司与“赵勇”补签《建设工程联营施工承包合同》中，应该审查而没有审查“赵勇”的身份证件，存在故意或重大过失。第三，特别需要指出的是，辉宏公司在支付工程款过程中，本应向虚拟的“赵勇”支付，但在赵建永未提交任何身份证明的情况下，就向赵建永支付了巨额工程款，辉宏公司在赵辉、赵建永涉嫌诈骗行为中存在主观故意和重大过失是明显的。（二）在辉宏公司许可***借用其建设资质与冀中能源邢台矿业工程有限责任公司签订两份《建设工程项目承包方管理目标责任书》及《项目工程安全生产目标管理责任书》过程中，辉宏公司在2012年7月31日出具无转委托权、有效期为二年的委托书中，实际授权***以“本公司（辉宏公司）名义办理冀中能源邢矿集团工程处建筑工程（签订合同、工程结算）过程中的相关事宜”，实际上已经明知***是该工程的唯一实际承包人，负有将所收到的工程款如数转交***的法律责任。因此，在赵建永既不是《建设工程项目承包方管理目标责任书》中的当事人，也不是《建设工程联营施工承包合同》中的当事人情形下，辉宏公司向赵建永支付巨额工程款过程中存在故意或重大过失，应当继续向答辩人土子龙负有清偿责任，并应当按照年利率6％支付资金占用费。四、辉宏公司的再审申请理由不能成立，应当依法驳回再审诉讼请求。（一）在本案原审一审和上诉中，辉宏公司从未提出招标代理费的预先扣除的减免主张，因此，应当视为辉宏公司自愿放弃权利，二审判决不存在认定事实错误。（二）辉宏公司所收到的工程款并不包括两项工程所需缴纳的各项税费和工人工资，发包方己经会同实际承包人***进行了工程结算，两项工程所需缴纳的各项税费、工人工资及其欠付的材料款己经全部清算完毕，辉宏公司在与发包方的两份建设工程施工合同已经全部履行完毕，双方的权利义务已经消灭。（三）辉宏公司主观“认为”***和赵建永存在合伙关系，因此向赵建永支付工程款的辩解不能成立，原审判决和二审判决对***和赵建永的合伙关系不予认定并无错误。第一，在本案原审一审和二审中，辉宏公司提交的证据不能认定***和赵建永存在合伙关系，辉宏公司反复辩称主观“认为”***和赵建永存在合伙关系，缺乏基本的证据支持。第二，辉宏公司为了免除自己向第三人赵建永支付工程款属于履行对象错误所应当承担的法律责任，竟然多次唆使或联合第三人赵建永向多个法院提起确认合伙关系之诉，以阻止邢台市中级人民法院（2017)冀05民终3130号民事判决书的执行。

被申请人冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司当庭答辩，申请人与我方签订两份责任书，这两份合同总价款已清，我公司不应再承担任何费用和责任。

第三人赵建永称，每次结算都是我本人去的，我去结算工程款，就应当认为我是实际施工人。我有权结算和使用工程款，我也是合伙人，也是实际施工人。

本院再审认为，本案虽为***与辉宏公司之间的纠纷，当事人的诉求也是辉宏公司支付给赵建永的款是否有合法依据，但本案的关键点是赵建永与***之间的关系和利益分配。之前的诉讼包括本院及桥西法院的诉讼、无极法院的诉讼均着眼于谁是案涉工程的“实际施工人”，造成当事人利用诉讼规则形成多个诉讼，其直接结果就是造成本案程序上和实体上的混乱。本案现有的情况：本院及桥西法院的判决以***持有辉宏公司的委托书并以与发包方冀中能源邢台矿业集团工程有限责任公司签订了合同为由认定***为“实际施工人”；河北省无极县人民法院的（2018）冀0130民初473号民事判决基于赵建永有办理转款手续、购买材料、支付工资等行为认定赵建永是“实际施工人”。基于同一工程，同一法律关系，两地人民法院出具的生效判决分别认定***、赵建永均为“实际施工人”，导致本案现有法律关系的混乱。针对以上情况，本案应首先解决***与赵建永之间的利益分配纠纷，然后再行界定辉宏公司是否存在故意或过错。因此，本案再审期间直接允许赵建永作为无独立请求权的第三人参与了本案诉讼。经本院审理和调解，赵建永、***无法就其双方之间的利益分配达成一致意见。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定“必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发还重审”，该规定属于强制性规定，且体现了保障当事人基本诉权的原则，应优先适用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项、第一百七十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条之规定，裁定如下：

一、撤销邢台市中级人民法院（2017）冀05民终3130号民事判决；

二、本案发回河北省邢台市桥西区人民法院重审。

审判长　　苏运平

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇一九年一月十日

书记员　　刘　静