西安浙甬钢结构有限公司、海天建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院

 

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院

 

民  事  判  决  书

 

(2021)陕01民终13876号

 

上诉人（原审被告，反诉原告）：海天建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市高新区XX环XX段XX大厦XX室。

负责人:蒋相阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人:蒋书宇，陕西瑞拓律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）:海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市XX街道XX街XX号。

法定代表人：应培新，该公司董事长。

委托诉讼代理人:蒋书宇，陕西瑞拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：西安浙甬钢结构有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区XX园XX路XX号。

法定代表人：谢冬波，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:潘宝军，男，该公司项目经理，住陕西省西安市雁塔区。

上诉人海天建设集团有限公司西安分公司（以下简称：海天西安分公司）、海天建设集团有限公司（以下简称：海天公司）因与被上诉人西安浙甬钢结构有限公司（以下简称：浙甬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海天西安分公司、海天公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或改判一审判决第一项为海天西安分公司、海天公司支付浙甬公司73264.4元，改判第二项为不承担工程款利息，改判第四项为浙甬公司支付海天西安分公司、海天公司材料损失款93840元；支持海天西安分公司、海天公司第一项反诉请求。2.一、二审诉讼费由浙甬公司承担。事实和理由：一、浙甬公司施工的工程量远小于鉴定机构所鉴定的工程量。法院直接依据鉴定结论可确定工程量2459017.4元、不可确定工程量价款34260.89元，总工程价款2493278.29元进行判决有违事实。浙甬公司已完成工程量总价款应为1953264.4元，已付金额为188万元，尚欠73264.4元。二、涉案工程一直未验收，且因浙甬公司施工部分导致工程一直不符合验收条件。一审法院认定竣工验收日期为2014年5月1日错误。海天西安分公司、海天公司不应承担工程款利息。海天西安分公司、海天公司多次通知浙甬公司进行整改，浙甬公司未整改，撤场至今未提交任何工程资料，导致工程无法通过竣工验收，工期延误至今，应承担违约责任。三、一审法院按照浙甬公司提供的图纸对楼某某进行鉴定依据，不符合法律规定，不应作为楼某某使用钢材量的定案依据。法院及鉴定机构应依据楼某某内部结构及实际形状及钢材厚度计算钢材的使用量。对一审判决第三项无异议。望判如所请。

浙甬公司辩称，一、海天公司、海天西安分公司关于陕西信远公司司法鉴定意见的采信理由不能成立。鉴定单位针对双方异议多次进行答复，并出庭接受询问，对鉴定意见作出解释，程序完全合法。鉴定意见与浙甬公司实际施工量相比，已经减少了4万多元。二、海天公司、海天西安分公司关于工程验收、竣工日期的理由不成立。1.浙甬公司完成安装后，2014年3月l9日陕西省量检测中心出具了陕建筑检(2014)部钢字第092-2号《探伤检测报告》，结论是“符合规范和设计要求，合格”。浙甬公司随后将工程交付海天公司进行混凝土楼面作业和砖砌作业。2.合同第5页8约定：“……每道工序施工完成自检合格后，必须由甲方质检，技术人员验收同意后方可进下道工序，甲方发现有不合格的地方，应及时通知乙方……”，2014年3月19日之后，甲方就已经开始楼面混凝土结构和砌体结构作业，从未对乙方施工工序提出任何异议。3.根据国务院《建设工程质量管理条例》第16条和《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》第19条，建设工程的竣工验收由建设单位组织，勘察、设计、施工、工程监理等单位参与。钢结构工程仅是该项目主体结构分部工程中的一个子分部，浙甬公司作为其中钢结构安装的作业方，不可能参与整体工程的竣工验收。此外，该工程由于规划、施工许可等手续不完备，根本上影响了工程整体竣工验收。4.涉案工程早已投入使用，根据《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律问题的解释》，应视为竣工。5.《探伤检测报告》已证明浙甬公司施工部分已完成并经检测合格，当然移交海天公司进行下一道工序。海天公司、海天西安分公司所称的竣工验收问题与浙甬公司无关。6.合同签订后，由于海天公司、海天西安分公司供货迟延、工程手续不全执法局数次下达停工通知以及现场热力管网施工等原因，工程曾数次停工。7.自浙甬公司完工至起诉之日，海天公司、海天西安分公司从未主张过工期违约金，2014年3月4日签署结算单中也未主张。海天公司、海天西安分公司是以工期违约作为诉讼策略。三、海天公司、海天西安分公司关于陕西康胜公司鉴定意见的采信理由不能成立。鉴定程序完全合法。鉴定意见与浙甬公司实际钢材重量相比已经减少了2吨。请求驳回上诉。

浙甬公司向一审法院提出诉讼请求：1.海天西安分公司支付拖欠工程款658000元；2.海天西安分公司支付因拖欠上述工程款的利息，自2014年4月19日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算；3.海天西安分公司支付因其未能及时供应材料等造成的停窝工损失5万元；4.海天公司对海天西安分公司无力支付部分承担支付责任；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费由海天西安分公司、海天公司承担。

海天西安分公司、海天公司向一审法院提出反诉请求：1.浙甬公司支付违约金1331000元（该违约金自2013年11月27日暂计算至2017年7月20日）及至工程验收合格之日的违约金；2.浙甬公司赔偿材料损失1724744元；3.本案反诉费由浙甬公司承担。

一审法院认定事实，2013年4月25日浙甬公司（乙方）与甲方海天西安分公司（曾用名浙江海天建设集团有限公司西安分公司）西安纺织城客运综合服务中心项目部签订《XX城XX楼XX楼钢结构承包合同》，约定承包范围和工作内容：纺织城客运站综合服务楼招商部钢结构工程全部工程量，包括钢结构设计图纸、设计变更及工程联系单所涉及的施工范围内的钢结构工程。材料计划的编制必须及时提前上报给甲方，上报材料计划必须准确。一切相关施工手续甲方负责办理，费用与乙方无关。因规划和消防等原因引起的变更和停工等造成的损失甲方负责赔偿。承包方式：一次性包干。付款方式：乙方所完成的工作量（包括乙方工厂内加工件）按实际工程量结算，乙方按照每月25日前所完成的工程量数据汇报项目部，经甲方预算审计核对后，由项目部各负责人签字，待分项工程完工后，下个月15日前给乙方发放至现场实际安装完成工程量的80%工程款，（但工人工资必须100%清完），招商楼钢结构工程全部完工并经甲方项目部和现场监理公司验收后一个月内付至总工程款的95%，除留5%工程款作为保修金，保修金在一年内付清；乙方必须提供全部制作及安装费用的发票，甲方增加制作及安装费的3.51%的税金。钢材费用由甲方直接付至乙方指定并经双方共同认可的供货商账号，钢材款最低分两次付完，钢材款按生产进度及时足额分次给付，钢材价格按每次付款时的市场认质认价，钢材运吊费由甲方承担，钢材数量损耗按99定额计算，钢材税票直接开给甲方指定单位。工程质量及成品保护：施工质量必须符合设计及施工验收规范的要求；验收标准见施工图纸，施工验收规范及评定标准、行业有关规定及技术管理人员的技术交底。评定等级以上级部门评定为准。施工过程中，乙方必须服从业主、监理、甲方的领导，做好各工种的配合工作，每道工序施工完成自检合格后，必须由甲方质检，技术人员验收同意后方可进行下道工序，甲方发现有不合格的地方，应及时通知乙方，乙方在接到甲方通知后立即做出整改，否则甲方有权停工、处罚。工期：甲方制定的计划进度经乙方认可后不能按时完成，将以延误工期予以处罚，提前完成将予以奖励，工作完成截止期以质量验收通过为准。（实际施工天数为60天，开工日期按甲方指定开工之日计算）。合同签订后，因工程手续问题，西安市规划局纺织城分局多次作出停止违法建设通知书，及海天西安分公司工程进度原因，造成浙甬公司于2013年9月26日进场后，无法正常施工。陕西省建筑工程质量检测中心分别在2013年11月21日出具了《钢材力学试验报告》、2014年1月7日出具了《摩擦面抗滑移系数及高强度螺栓扭矩系数检验报告》。检验报告结论均为符合规范要求。钢结构工程完成安装后，2014年3月19日陕西省建筑工程质量检测中心出具了陕建筑检（2014）部钢字第092-2号《探伤检测报告》，检测结果是：“符合规范和设计要求，合格”。浙甬公司随后将工程交付海天西安分公司进行混凝土楼面作业和砖砌作业。该工程已实际投入使用。本次施工过程中，海天西安分公司通过西安诚诺实业有限公司供应钢材共计1391吨。

本案审理期间，浙甬公司申请对钢结构和屋面预埋的工程造价进行司法鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司于2017年12月22日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：浙甬公司施工完成的纺织城客运站综合服务楼钢结构工程量价款为2403702.29元。其中：1、可确定的工程量价款为：2369441.4元；2、不可确定的工程量价款（即屋面预埋件钢材材料价）为34260.89元。浙甬公司与海天西安分公司对该鉴定意见均提出异议，鉴定机构于2018年4月23日作出陕信【2017】造鉴字43号异01号异议答复，原鉴定意见书中的鉴定意见修正如下：浙甬公司施工完成的纺织城客运站综合服务楼钢结构工程量价款为2527478.29元。（本次调增工程量价款123776元）。其中：1、可确定的工程量价款为：2493217.4元；2、不可确定的工程量价款（即屋面预埋件钢材材料价）为：34260.89元。对于该异议答复浙甬公司和海天西安分公司均再次提出异议，鉴定机构于2018年6月7日作出陕信【2017】造鉴字43号异02号《异议答复》，并出庭接受了当事人的询问，并于2018年12月5日出具《西安浙甬钢结构有限公司与海天建设集团有限公司等一案就庭审过程中相关问题的说明》，最终鉴定意见修正为：浙甬公司施工完成的纺织城客运站综合服务楼钢结构工程量价款为2493278.29元。（本次调减工程量价款34200元）。其中，可确定的工程量价款为2459017.4元，不可确定的工程量价款（即屋面预埋件钢材材料价）为34260.89元。浙甬公司支出鉴定费25300元。庭审中海天西安分公司、海天公司承认不可确定的工程量（屋面预埋件部分）系浙甬公司施工，材料由浙甬公司提供。海天西安分公司、海天公司就涉案工程楼某某7139.42平方米对应的重量申请鉴定，经陕西康胜工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为楼某某重量为95.578吨。海天西安分公司、海天公司支出鉴定费25000元。海天西安分公司、海天公司支付浙甬公司工程款共计188万元。

一审法院认为，浙甬公司与海天西安分公司签订的《XX城XX楼XX楼钢结构承包合同》，是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1、关于工程款数额，根据鉴定意见书、异议答复及说明，认定工程款为2493278.29元，减去已付工程款188万元，下欠工程款为613278元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程已于2014年3月19日检测合格，虽双方没有进行验收，但海天西安分公司在浙甬公司交付的工程上已进行了下一道工序的施工，故酌定竣工日期为2014年5月1日。根据合同“招商楼钢结构工程全部完工并经甲方项目部和现场监理公司验收后一个月内付至总工程款的95%，除留5%工程款作为保修金，保修金在一年内付清”“施工过程中，乙方必须服从业主、监理、甲方的领导，做好各工种的配合工作，每道工序施工完成自检合格后，必须由甲方质检，技术人员验收同意后方可进行下道工序，甲方发现有不合格的地方，应及时通知乙方，乙方在接到甲方通知后立即做出整改，否则甲方有权停工、处罚”之约定，如浙甬公司施工不合格，应由浙甬公司整改后再进行下道工序，但海天西安分公司并未提交该证据，且工程现已全部完工交付使用。故海天西安分公司应于2014年6月1日前支付浙甬公司工程款95%，即488614元（2493278.29元×95%-1880000元），应于2015年5月31日前支付5%的保修金即124664元。浙甬公司主张逾期支付工程款的利息，依法予以支持。海天西安分公司应承担支付浙甬公司工程款及利息的责任，海天公司应对分公司的民事责任承担补充责任。2、关于停窝工损失，浙甬公司未提供充分证据证明停窝工损失，依法不予支持。3、关于海天西安分公司、海天公司主张的违约金，因涉案工程建审手续问题，西安市规划局纺织城分局多次作出停止违法建设通知书及海天西安分公司工程进度原因，造成浙甬公司无法正常施工，故对反诉主张违约金依法不予支持。4、关于海天西安分公司、海天公司主张的钢材损失，根据鉴定意见书，异议答复及说明，钢结构工程量1206.92吨。根据合同约定的99定额，钢材的损耗为总重量的6%，钢材的损耗量为72.42吨（1206.92吨×6%），海天西安分公司、海天公司供应钢材1391吨，多供应16.082吨（1391吨-1206.92吨-72.42吨-楼某某95.578吨），庭审中双方均认可钢材单价为3910元，钢材损失为62881元（3910元×16.082吨），浙甬公司应赔偿海天西安分公司、海天公司材料损失62881元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条规定，判决：一、海天建设集团有限公司西安分公司于判决生效后15日内支付西安浙甬钢结构有限公司工程款613278元（包含保修金）。二、海天建设集团有限公司西安分公司于判决生效后15日内支付西安浙甬钢结构有限公司工程款利息（以488614元为基数，自2014年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以124664元为基数，自2015年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、海天建设集团有限公司对海天建设集团有限公司西安分公司的上述债务承担补充责任。四、西安浙甬钢结构有限公司于判决生效后15日内支付海天建设集团有限公司西安分公司、海天建设集团有限公司材料损失62881元。五、驳回西安浙甬钢结构有限公司其余诉讼请求。六、驳回海天建设集团有限公司西安分公司、海天建设集团有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11880元，保全费5000元、鉴定费25300元，合计42180元，浙甬公司已预交，该费用由两被告负担40000元，于判决生效后15日内给付浙甬公司。浙甬公司自行负担2180元。反诉案件受理费15623元、鉴定费25000元，合计40623元，海天西安分公司、海天公司已预交，该费用由浙甬公司负担20000元，于判决生效后15日内给付海天西安分公司、海天公司。海天西安分公司、海天公司自行负担20623元。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2021年2月18日，陕西康胜工程造价咨询有限公司作出《异议答复》，确认95.578吨为涉案工程压型楼某某7139.42平方米对应的重量。

2021年4月22日的一审庭审笔录载明：浙甬公司、海天西安分公司、海天公司均表示对陕西康胜工程造价咨询有限公司出具的《异议答复》无异议。

二审中，海天西安分公司、海天公司明确对原判第三项无异议，表示其上诉状所称浙甬公司已完成工程量总价款为1953264.4元系其自行计算；其反诉主张的违约金针对的违约行为是浙甬公司2013年9月26日进场施工后施工不合格、导致其无法与其甲方进行结算，违约行为就是施工质量不合格，没有告知浙甬公司具体存在哪些质量问题，就其何时通知浙甬公司进行整改以及整改的内容无法明确、没有证据证明。浙甬公司称海天西安分公司、海天公司没有要求其整改。

本院认为，本案争议焦点问题是：浙甬公司实际施工的工程价款数额；海天西安分公司、海天公司应否承担逾期付款利息；浙甬公司造成的材料损失数额；浙甬公司是否构成违约，应否承担违约金。

本案中，陕西信远工程造价咨询有限公司出具的最终鉴定意见为：浙甬公司施工完成的纺织城客运站综合服务楼钢结构工程量价款为2493278.29元，其中可确定的工程量价款为2459017.4元、不可确定的工程量价款（即屋面预埋件钢材材料价）为34260.89元。因一审中海天西安分公司、海天公司承认不可确定的工程量（屋面预埋件部分）系浙甬公司施工，材料由浙甬公司提供，因此，一审法院依据上述鉴定意见认定浙甬公司涉案工程款为2493278.29元并无不当，对剩余工程款的数额认定正确。

海天西安分公司、海天公司上诉称因浙甬公司施工部分导致工程一直不符合验收条件，海天西安分公司、海天公司多次通知浙甬公司进行整改，浙甬公司未整改。因双方约定“甲方发现有不合格的地方，应及时通知乙方，乙方在接到甲方通知后立即做出整改，否则甲方有权停工、处罚”，而现有证据并未反映海天西安分公司、海天公司在浙甬公司施工过程中曾提出施工不合格并要求浙甬公司整改后再进行下道工序，且浙甬公司施工的工程已于2014年3月19日经陕西省建筑工程质量检测中心检测“符合规范和设计要求，合格”，海天西安分公司接收了浙甬公司移交的工程并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，应认定涉案工程已于2014年4月底前验收合格。因此，一审法院根据本案实际情况认定竣工日期为2014年5月1日并无不当，对海天西安分公司、海天公司该项上诉理由不予采信。

基于上述，海天西安分公司应该按照合同约定于钢结构工程全部完工并经甲方项目部和现场监理公司验收后一个月内付至总工程款的95%、一年内付清剩余5%保修金，但海天西安分公司未按约定时间节点付清工程款及保修金，存在逾期付款，客观上给浙甬公司造成利息损失，应承担逾期付款利息。一审法院在根据合同约定确定付款时间节点、海天西安分公司相应的欠付款数额的基础上，分段计算并认定海天西安分公司承担相应的逾期付款利息并无不当。

海天西安分公司、海天公司反诉主张浙甬公司造成材料损失1724744元，因经鉴定涉案工程楼某某7139.42平方米对应的重量为95.578吨，双方在一审中对该鉴定意见均无异议，海天西安分公司、海天公司上诉状中对该鉴定意见的质疑不能成立，该鉴定意见能够作为定案依据，一审法院在此基础上结合海天西安分公司供应钢材的数量、实际用量及损耗量，计算得出多供应的数量，认定钢材损失为62881元正确，故对海天西安分公司、海天公司该项反诉请求予以部分支持。

海天西安分公司、海天公司反诉主张浙甬公司支付违约金1331000元及至工程验收合格之日的违约金，因如前所述，涉案工程已于2014年4月底前验收合格，且存在因涉案工程建审手续问题西安市规划局纺织城分局多次作出停止违法建设通知书及海天西安分公司工程进度原因造成浙甬公司无法正常施工，海天西安分公司、海天公司主张的浙甬公司的违约行为事实依据不足、不能成立，其要求支付违约金依据不足，一审法院未予支持并无不当。

综上，海天西安分公司、海天公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5800元，由海天西安分公司、海天公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审判长　　张熠

审判员　　臧振华

审判员　　田勤耕

 

二〇二一年九月十四日

 

法官助理　　郑蓉

书记员　　华罗庚

 

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