某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘06民终238号

上诉人（原审被告、反诉原告）：管财，男，汉族，1978年8月20日出生，住甘肃省张掖市。

委托诉讼代理人：南超伟，甘肃金厦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：钱万才，男，汉族，1971年5月15日出生，住甘肃省武威市凉州区。

委托诉讼代理人：张兴坚，甘肃汇平律师事务所律师。

原审第三人：武威市路通市政工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区北环西路宋家园。

法定代表人：何福国，该公司经理。

上诉人管财因与被上诉人钱万才及原审第三人武威市路通市政工程有限责任公司（以下简称路通市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初6909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人管财委托诉讼代理人南超伟、被上诉人钱万才及其委托诉讼代理人张兴坚、原审第三人路通市政公司法定代表人何福国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

管财上诉请求：1.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初6909号民事判决；2.改判驳回钱万才诉讼请求，支持管财反诉请求。事实和理由：钱万才给管才出具的117.27万元的收条中并不包括钱万才直接从路通市政公司领取的653367.98元，原审认定包括认定事实错误。另外，管财并非工程转包方，无向钱万才支付工程款的义务，向钱万才支付工程款的主体应是工程转包方路通市政公司

钱万才辩称，路通市政公司向钱万才支付653367.98元工程款是经过管财同意的，自己向管财出具的117.27万元的收条中包括路通市政公司向钱万才支付的653367.98元，请求维持原判。

路通市政公司辩称，管财是借用我公司资质承包的工程，我公司已将工程款全部支付管财和钱万才。

钱万才向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法认定我与管财之间签订的转包协议无效；2.要求管财返还我的工程款29.2万元，路通市政公司承担连带责任。

管财向一审法院反诉请求：1.确认钱万才、管财之间的工程转包行为无效；2.请求人民法院判令钱万才返还管财工程款36.506205万元；3.判令本案诉讼费用由钱万才承担。

一审法院认定事实：对双方当事人无异议的签订中标合同、转包合同及施工、款项支付等事实，本院予以确认。双方当事人有争议的事实是：钱万才出具给管财的117.27万元收条中是否包含钱万才直接从路通市政公司领取的65.336798万元，对此双方均认可该收条系双方结算后出具，里面还包含管财替代支付的农民工工资、材料款等，不全是现金。但钱万才认为该收条包含了他直接从路通市政公司领取的65.336798万元在内及之前所有应当算到自己名下的款项，而管财则认为仅含自己直接或者替代支付给钱万才的款项，不包括钱万才于2014年1月4日直接从路通市政公司领取的65.336798万元。钱万才为证明自己主张，提交了管财通过微信发给其收条的照片，照片显示，117.27万元收条所在的相对页是数额来历计算式，117.27万元一共有4笔开支合计而来，其中91万元这笔是用竖式计算，照片仅显示了竖式横线及计算结果，没能显示具体项目。但在庭审中管财提交了记载117.27万元收条的相对页，其中显示91万元来由的内容有三项，该页上记载三项内容为：2013年给工程款68万、2014年上半年给3万、2014年12月4日给20万。这样合计为91万元。从该三项记载内容看也无法明确确定钱万才直接从路通市政公司领取的65.336798万元是否包含在117.27万元收条中，但我们可以从正常的逻辑思维及情理分析：从正常交易习惯看，钱万才从路通市政公司领取款项是在出具收条之前，审理中三方均认可，路通市政公司在支付这笔款项时，是得到了管财的允许，而非管财代理人所述的管财不知情。2015年2月8日管财出具收条前双方进行了结算，所以按常理，收条中应当包含之前发生的，钱万才已领取款和由管财替代支付而应当计入钱万才名下的所有款项；从工程款的拨付和领取时间看，凉州区国土局于2013年11月26日拨付给路通市政公司65.336798万元，路通市政公司于2014年1月4日转帐给了钱万才、凉州区国土局于2014年1月20日拨付给路通市政公司21.252808万元，路通市政公司于2014年1月23日转帐给了管财、凉州区国土局于2014年11月8日拨付给路通市政公司45.982054万元，路通市政公司于2014年12月3日转帐给了管财，其后在2015年2月10日之后的二笔款计33.528933万元也都由管财领取，从此看，在2015年2月8日双方结算时，除钱万才直接领取的65.336798万元外，管财仅从路通市政公司领取到67.234862万元工程款，若在117.27万元中不包括钱万才直接领取的65.336798万元，管财怎么会远远超出其领取的款项67.234862万元而支付给钱万才117.27万元呢，这不合常识常理；若如同管财所说117.27万元收条中不含65.336798万元已领款，那么按其庭审中提交的记载117.27万元收条相对页上的记载内容，他于2013年给钱万才工程款68万元，而钱万才又于2014年1月4日直接从路通市政公司领取到65.336798万元，那么工程于2013年10月开工后仅二个月左右时间，工程尚未峻工、验收，管财怎么会超出转包合同总额128.6万元而给付钱万才工程款133.336798万元，这也不合情理；在2015年2月8日双方结算时如果如管财所说在117.27万元中不包括钱万才直接领取的65.336798万元，则管财在此时已支付给了钱万才182.606798万元，远远超出管财与钱万才双方签订的转包合同总额128.6万元，而逼近中标合同总价额186.5万元，而此时工程尚未全部峻工、验收，因此这也是不合情理的；如果如管财所说117.27万元收条中不含65.336798万元已领款，那么截止117.27万元收条出具日，钱万才已领款远远超出管财与钱万才转包合同额而逼近中标合同总价额的情况下，又怎么会发生收条出具之后的2个月，即2015年4月20日管财再支付钱万才工程款20万元的事呢。因此综合以上几方面的分析推理，管财辩称117.27万元收条中包含钱万才从路通市政公司领取的65.336798万元的意见是不符合情理的，因此不予采信。那么据此可以认定，钱万才出具的117.27万元收条中包含其从路通市政公司处领取的65.336798万元。根据这一认定，钱万才领取或应当认定为由其领取的工程款就可核定为157.743122万元（117.27万元+20万元+20.473122万元），那么，现管财持有的工程款即可确定为28.830593万元（186.573715万元－157.743122万元）。一审法院认为，本案所涉的工程虽然是由路通市政公司中标签订，但工程招投标由管财完成，工程承包后即被管财压价承包给了钱万才，路通市政公司帐户上的工程款全部由管财领取或支配，其中部分用于支付钱万才工程款，部分由管财占有，路通市政公司并未从中获利，所以可以认定，管财在承包工程过程中，仅是借用了路通市政公司的资质，承包工程后又将工程转包给了钱万才。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。钱万才、管财亦认可自己合同存在无效事由，故本案所涉的中标合同、转包合同均应认定无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。钱万才与管财签订的合同标的额为128.6万元，根据合同约定，工程增加的部分按实际结算，实际施工后，工程量变更使工程额增加25.928349万元，故钱万才转包合同价款应当认定为154.528349，而钱万才实际领取的款项为157.743122万元，已超出合同数额，故钱万才再无权依照转包合同主张工程款。即于同样原因，因合同无效而无效的中标合同款已由发包方通过路通市政公司足额支付管财，但管财并未实际施工，而管财实际占有了部分工程款，因此管财占有的这部分工程款就成为无合法依据取得的财产，属于非法收入。《解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可根据民法通则第一百三十四条之规定收缴当事人已取得的非法收入。但《中华人民共和国民法总则》在制定时，取消了民法通则第一百三十四条关于收缴非法所得的规定，所以收缴这部分工程款没有法律依据。立法上的这种变化用意在于更好的保护实际劳动者创造的价值权益，由于钱万才系实际劳动者，而建设工程的款项全由其劳动而来，故此部分工程款应当归实际劳动创造者钱万才所有。管财占有的工程款因无效合同取得，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应予返还，故管财应当将占有的28.830593万元工程款返还给实际劳动者钱万才。综上，钱万才合理的诉讼请求依法予以支持；管财的反诉请求因为没有基础事实和法律依据不予支持；路通市政公司已将工程款全额支付，由于没有从中获利，故不承担责任。从工程招投标的实际情况考虑，管财在招投标过程中亦付出了些许劳动，也有实际合法的少量支出，根据公平原则，结合双方认可的招投标实际情况中的开支及合理劳务付出，管财可酌情少返还2万元，那么管财应实际返还钱万才26.830593万元（28.830593万元－2万元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、笫四条之规定，判决如下：一、钱万才与管财双方签订的工程承包协议无效。二、管财支付钱万才工程款26.830593万元，于本判决生效之日起10日内付清。驳回钱万才的其他诉讼请求，驳回管财的其他反诉请求。案件受理费5680元，由管财负担5000元，钱万才负担680元。反诉案件受理费3625元由管财负担。

二审中，当事人没有提交新证据，经二审查明的事实与一审一致。

本院认为，原审法院认定路通市政公司签订的中标合同及管财和钱万才签订的转包合同均无效，符合法律关于合同无效的规定，认定无误。因管财系借用路通市政公司资质中标承包工程后，又转包给了钱万财，路通市政公司将发包方支付的工程款已全部支付给管财或经管财同意支付给钱万才，故路通市政公司不应再承担付款义务。钱万才作为实际施工人，按中标合同价款加增加的工程量价款主张工程款，要求工程转包人管财支付剩余工程价款并无不当。因路通市政公司直接向钱万才支付653367.98元工程款是经过管财同意的，且发生在钱万才和管财结算并向管财出具117.27万元收条前，加之在钱万才出具117.27万元的收条后，管财又向钱万才支付过20万元的工程款，故原审法院认定钱万才向管财出具的117.27万元收条中包括路通市政公司直接向钱万才支付的工程款653367.98元，并据此作出判决正确。

综上所述，管财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8713元，由管财负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张宗鹏

审判员　　蒋辉明

审判员　　胡春芳

二〇一九年五月十三日

书记员　　黄　蕊