福建南平江禹水利水电工程有限公司、丁马执建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终3044号

上诉人（原审被告）：福建南平江禹水利水电工程有限公司，住所地福建省建瓯市徐墩镇中山路37号二楼1单元。

法定代表人：廖文明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玲月，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丁马执，男，1952年6月16日出生，回族，住福建省晋江市。

委托诉讼代理人：叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丽瑜，福建凯泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：晋江市交通运输局，住所地福建省晋江市世纪大道边总商会大楼10楼。

法定代表人：吴鸿斌，该局局长。

委托诉讼代理人：黄庆和，该局工作人员。

上诉人福建南平江禹水利水电工程有限公司（以下简称江禹公司）因与被上诉人丁马执、晋江市交通运输局（以下简称晋江交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江禹公司委托诉讼代理人黄宏阳、张玲月，被上诉人丁马执委托诉讼代理人叶茗发，被上诉人晋江交通局委托诉讼代理人黄庆和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江禹公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由丁马执、晋江交通局承担。事实和理由：剩余工程款因丁马执过错未能结算，如判决无过错的江禹公司立即向有过错的丁马执支付未到付款条件的工程款，而有过错的丁马执无需承担任何责任，明显显失公平。根据《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，首先，丁马执无法获偿剩余工程款是因其自身的过错。江禹公司一直积极履行协调义务及转移支付工程款等义务。丁马执一直恶意怠于提交完整的结算资料(该事实从各方提交的证据及庭审均可证实)最终导致工程最终未进行竣工结算，进而导致晋江交通局未向江禹公司支付剩余工程款，也进一步导致江禹公司无法向丁马执转移支付工程款。其次，江禹公司还未收到晋江交通局支付的剩余工程款，无法也无义务向丁马执转移支付剩余工程款。根据双方关于工程款的交易规则及习惯，江禹公司对丁马执只有转移支付工程款的义务，且前江禹公司已转移支付完毕，原审判决的“江禹公司在接收原晋江市园林局支付的工程进度款后，在扣除相应管理费后短期内转付丁马执”内容也予以确认。原审法院认定江禹公司与丁马执之间系转包关系属于认定错误。工程中标前，丁马执即通过江禹公司参与投标，理由如下：首先，工程中标前的投标保证金及工程承接费系丁马执支付，江禹公司收到退回的投标保证金后也及时退回丁马执。其次，从庭审及提交的证据可知工程相关事宜均是由丁马执与晋江交通局全程对接。工程全部原件及全部竣工结算材料原件均由丁马执持有并作为证据提交法庭。丁马执也依据建设工程合同及相关协议向晋江交通局履行合同义务。以上均可确认江禹公司与丁马执之间不是江禹公司将其中标后的全部工程转给丁马执施工的转包关系，而是丁马执借用江禹公司的资质承接工程的挂靠关系。丁马执也确认其权利义务的相对方系晋江交通局，结欠其工程款的主体也系晋江交通局，江禹公司只是负责资质上配合的主体。丁马执发给江禹公司的微信“小何，资料章盖好了通知我去拿”；“你让公司查一下，每笔工程款的金额和到账时间”；“昨天蔡琪灿来电话说，让把资料赶紧搞去，我问工期延长的盖章了没有。他说那些等第三方审查”；“早上叫去局里，都是拖延的废话，后面我这边不会提供什么资料给甲方了”；“小何，我这边不想再提供任何资料”；“你的做法让人感到和甲方来骗取资料”可知，丁马执已确认其权利义务的相对方系晋江交通局，江禹公司只是向其提供盖章及转移支付工程款的出借资质主体。其次，江禹公司提交的与丁马执女儿丁雅真通话录音内容3分56秒-5分10秒期间，江禹公司的人员说：“现在这个时候，你告公司，甲方这个钱不来，我公司也没招”丁雅真：“那就是公司要去告甲方，那就这样咯，原来起诉的时候，你公司不起诉，当初好歹是律师，不然要多花4万或5万块，好在律师说把公司也写上去起诉，不然那个时候我们只起诉园林局。8分45秒-11分20秒期间丁雅真：园林局是不是这块钱没有给我们，那为什么公司不去起诉”可知，丁马执确认结欠其工程款的主体系晋江交通局，即其是工程款的实际接收主体。从财务上，首先，根据江禹公司提交的录音、微信聊天记录、银行转账流水可知：丁马执为自负盈亏，自行与晋江交通局对接工程及工程款支付相关事宜，自行组织施工，独立承担债权债务，独立承担工程施工中各种经济纠纷。同时江禹公司未在资金、技术、设备、人力等方面向丁马执提供支持。其次，根据丁马执与江禹公司的银行流水可知：丁马执按照该工程价款的2.5%向江禹公司支付企业管理费也即挂靠管理费。再次，根据丁马执以及江禹公司提交的银行流水可知，工程履约保证金均是由丁马执支付。项目的税费、人员工资、需要江禹公司相关人员到场相关费用均是由丁马执承担。即工程从最初投标到合同义务履行完毕产生的全部费用均由丁马执支付。从人事及管理上，工程相关人员均是由丁马执招聘、派驻、安排。也即丁马执及项目现场相关人员不是江禹公司员工，江禹公司从未向他们发放过工资报酬，他们也不受江禹公司的管理。综上，以上事实及法律关系的特征均可确认丁马执与江禹公司之间不是转包关系而是挂靠关系。江禹公司已将晋江交通局支付的工程款扣除约定的费用全额转移支付给丁马执。江禹公司不结欠丁马执工程款，不是本案适格主体。退一万步说，即使原审认定丁马执与江禹公司之间系转包关系，江禹公司还未达到向丁马执支付工程款的条件。转包关系下，丁马执向江禹公司主张工程款也应以江禹公司结欠其款项范围内，目前江禹公司不欠丁马执工程款。转包关系下，丁马执违约在先，无法提供符合要求结算资料，剩余工程款未达到支付条件。一审法院认定江禹公司确认工程款的固定总价款7,769,408元扣除管理费应属于丁马执所有，且判决应立即向丁马执支付上述款项系错误的。江禹公司从未确认工程款的固定总价款7,769,408元扣除管理费应属于丁马执所有。且双方也从未有该约定。原审判决晋江交通局在1,237,056.2元范围内对江禹公司的支付义务承担共同责任也系错误且显失公平的。

丁马执答辩称：丁马执与江禹公司系存在工程的整体转包关系，并非挂靠关系，一审法院的认定准确。根据一审法院所认定的事实，原晋江市政园林局于2013年10月31日经公开招标，后江禹公司参与投标并中标，取得了本案晋江市梅岭至市区，合同固定总价为7769408元。后江禹公司将该工程整体转包给丁马执，由丁马执直接进行施工，双方之间约定工程合同总价款归丁马执所有，江禹公司按工程款的2.5%收取转包费用。丁马执于2013年11月15日开始施工，并最终取得工程竣工验收。现有的证据足以证明丁马执为工程实际施工人，且工程已于2014年12月9日就完成了竣工。诉争的工程已完成了竣工并已验收合格，晋江交通局主张工程系江禹公司所实际施工，但晋江交通局的这个主张并非得到江禹公司的确认，相反，丁马执提供了一系列的证据材料，足以证明了丁马执系实际施工人，全程参与了工程全部的施工，对此，江禹公司未持任何异议，但晋江交通局却主张丁马执系江禹公司的员工，也未得到江禹公司的确认，晋江交通局也并未提供任何证据予以证明，且江禹公司将其收到的大部分工程款也转付给了丁马执，鉴此，根据双方主张以及现有的证据，足以证明丁马执是实际施工人，在一审判决后，晋江市交通局也未提出上诉，也可确认其是认可一审的判决结果。《福建省市政工程竣工验收报告》中可以证明工程的竣工日期为2014年12月9日，且这份报告也经过了建设单位的确认，晋江交通局亦将这份验收报告作为证据提供，亦证明工程于2014年12月9日就竣工验收。丁马执要求支付剩余工程款具有事实与法律依据。根据双方所签订《建设工程施工合同》约定，工程竣工并验收后，应支付至合同总价的85%，工程总价款为7769408元，按85%计，应支付工程款为6603996.8元，但丁马执至今收到的工程款为5533789元，晋江交通局主张其支付的工程款为6036980元，江禹公司主张其收到的工程款为6034426.9元，均没有超过合同85%的比例。在工程完成竣工结算，并经有关部门审核批准后，应支付结算金额95%工程款，剩余5%作工程质量保证金。合同约定诉争工程的保修期为2年，保修日自竣工验收合格之日计算，晋江交通局也确认了诉争的工程于2014年12月9日就验收合格，至今已超了两年的保修期。该工程质量保证金也理应支付给丁马执。另外，根据《福建省市政工程竣工验收报告》所示，工程的技术档案和施工管理资料、质量评价文件均是体现资料完整、手续齐全，符合要求。江禹公司也已按要求提供了全部的材料，晋江交通局主张丁马执未及时向发包人提供完整、真实有效的内业资料导致工程无法正常及时结算，并主张于2018年10月30日有将丁马执所欠缺的资料进行告知，丁马执认为这个时间已超过了工程的质量保修期，且工程为固定总价，丁马执也积极在配合，亦提供了相关内业资料，付款条件已成就，对于剩余工程款，理应支付给丁马执。丁马执不存在任何的过错，关于内业资料，丁马执也早已积极整理交给江禹公司，且根据《福建省市政工程竣工验收报告》所示，相关的内业资料实际上完整提交了，结合工程早已竣工验收投入使用多年，江禹公司的上诉没有事实与法律依据，理应驳回。

晋江交通局答辩称：晋江交通局认可是江禹公司施工的，工程款是直接付给江禹公司，没有直接与丁马执联系。

丁马执向一审法院起诉请求：1、晋江交通局、江禹公司共同支付丁马执工程款2102428元及自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；2、丁马执对址在晋江市梅岭至市区项目工程享有建设工程价款的优先受偿权。

一审认定事实：原晋江市政园林局于2013年10月31日经公开招标，将本案晋江市梅岭至市区发包给江禹公司，合同固定总价为7769408元，双方约定本案工程总工期为80日，以业主发出的开工通知书日期为准，工程款按月支付，以每月工程进度支付85％，至工程竣工验收时付至合同总价的85％，施工方应于验收合格之日起28日内提供完整的竣工结算报告及完整的结算资料，经有关部门审核批准后28日内支付至合同总价的95％，剩余5％工程款作为质保金，于保修期满后支付，保修期为工程竣工验收之日起2年。江禹公司将该工程整体转包给丁马执，由丁马执之际进行施工，双方之间约定本案工程合同总价款归丁马执所有，江禹公司按工程款的2.5％收取转包费用。丁马执于2013年11月15日开始施工，经原晋江市政园林局同意延长工期310日，于2014年12月2日完工。江禹公司于2014年12月9日申请竣工验收，原晋江市政园林局于2016年1月25日确定本案工程验收合格。原晋江市政园林局已支付江禹公司工程款5755411元，安全文明施工费及劳保费279015.9元，江禹公司扣除管理费后已转付丁马执5833789元。

一审法院认为，本案争议焦点为丁马执主张的本案欠付工程款的数额如何确定，其主张晋江交通局、江禹公司予以支付是否符合法律规定。丁马执主张对本案工程享有优先受偿权是否符合法律规定，应否得以支持。法院认为，挂靠关系与转包关系都具有工程由实际施工人施工，被挂靠人或转包人不参与实际施工仅收取相应挂靠管理费或转包费的特征。两者之间的区别在于：挂靠关系当中，挂靠人系借用被挂靠人资质，以被挂靠人的名义参与承接工程，而转包关系则发生在转包人独立承接工程之后，将工程整体转包给实际施工人。本案工程虽由原晋江市政园林局经公开招投标并由江禹公司竞得，但根据丁马执所提供的证据可见本案的实际施工工作由丁马执自行出资组织，江禹公司未进行实际施工，丁马执为本案全部工程的实际施工人；从江禹公司与丁马执之间的资金往来可见，原晋江市政园林局将工程款拨付给江禹公司之后，江禹公司在扣留相应管理费之后，短期内即将工程款转付给丁马执。但丁马执在本案工程中出现于江禹公司竞得本案工程之后，由江禹公司派出委任状参与本案工程，因此，丁马执与江禹公司之间系工程整体转包关系。江禹公司主张双方之间系挂靠关系，但未能提供证据证明在本案工程承接之前，丁马执即以江禹公司名义参与招投标，借用江禹公司资质承包工程，对其该项主张法院不予采信。江禹公司与丁马执之间的整体转包行为违反了法律的强制性规定，当属无效。但本案工程现已经验收合格，丁马执主张江禹公司按照双方之间的约定支付工程款符合法律规定，法院予以支持。双方之间系工程整体转包关系，江禹公司亦确认本案工程的固定总价工程款7769408元扣除管理费之后应属于丁马执所有，丁马执据此主张按照该固定总价计算其工程量价款法院予以支持。原晋江市政园林局已支付的工程款5755411元中，江禹公司已扣除了相应的管理费用后转付给丁马执，丁马执对此未提出异议，法院予以认定。因此，江禹公司尚应将剩余固定总价款2013997元，扣除双方之间约定的2.5％管理费后的1963647元支付给丁马执。晋江交通局与丁马执之间不存在直接的建设工程合同关系，其仅需在欠付江禹公司的工程款范围内对丁马执承担支付责任。根据晋江交通局与江禹公司之间的合同约定，工程款按照工程进度按月支付至85％，于竣工验收合格时付至合同总价的85％，经竣工结算后付至95％，剩余5％作为质保金在保修期满后拨付。现本案工程已验收合格，但原晋江市政园林局至今仅拨付江禹公司5755411元，距合同总价的85％尚余848585.8元。晋江交通局虽主张江禹公司存在违约情形，但其未能明确指出江禹公司的违约之处，江禹公司虽超过合同约定的期限完工，但均已经过监理单位及原晋江市政园林局的认可签证，对晋江交通局的该项主张法院不予支持。江禹公司作为中标单位，应当按照合同约定向晋江交通局交付双方合同所约定的结算资料，但江禹公司未能提供证据证明其在原晋江市政园林局认可工程验收合格之日的2016年1月25日起28日内提供完整的竣工结算报告及完整的结算资料，且江禹公司2018年10月所提供的结算资料存在与签证资料明显不符的错误，江禹公司在原晋江市政园林局明确以书面告知之后至今未重新提供完整结算资料，晋江交通局依约有权拒绝支付工程款至95％。双方约定剩余工程款5％作为质保金待两年保修期满后支付，本案工程已于2016年1月25日验收合格，现保修期已经届满，晋江交通局应当支付该质保金388470.4元。原晋江市政园林局与江禹公司约定，委托晋江市建设工程质量监督站根据江禹公司的履约情况及申请发放安全文明施工费及劳保费281569元，扣除因江禹公司存在局部围挡破损严重未及时修复、围挡标语张挂补足等情形，扣减其安全文明施工费2553.1元后，原晋江市政园林局已向江禹公司足额发放了安全文明施工费及劳保费。因此，晋江交通局尚欠江禹公司工程款1237056.2元，晋江交通局应在该欠付工程款范围内与江禹公司承担连带清偿责任。丁马执并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，其主张对本案建设工程享有优先受偿权没有法律依据，法院不予支持。综上所述，江禹公司经公开招投标竞得本案工程后，违法将工程整体转包给丁马执，双方之间因此形成的转包合同关系违法无效。但丁马执作为实际施工人，其已完成本案全部工程施工，且本案工程已经验收合格，其主张江禹公司作为转包人按照合同固定总价款7769408元计算其工程量价款法予以支持；江禹公司已将原晋江市政园林局支付的工程款5755411元、安全文明施工费及劳保费279015.9元，扣除双方约定的转包规费后的5833789元，因此，江禹公司尚应支付剩余合同规定总价款2013997元的97.5％，即1963647元支付给丁马执。江禹公司未依约支付工程款，丁马执主张江禹公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息法院予以支持，但自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，因此，自2019年8月20日起中国人民银行同期同类贷款利率应以全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率取代进行计算。原晋江市政园林局已被撤销主体资格，其相关行政主管职能由晋江交通局承接，因此，本案合同的权利义务亦应由晋江交通局概括承受。本案工程现已竣工验收，晋江交通局应付至合同固定总价款的85％，即6603996.8元，但此前原晋江市政园林局仅支付5755411元，晋江交通局尚欠付江禹公司848585.8元；本案工程保修期已届满，晋江交通局应将质保金388470.4元支付给江禹公司。因此，晋江交通局尚欠付江禹公司本案工程款1237056.2元，晋江交通局应在该欠付款项范围内对丁马执承担支付责任。江禹公司至今尚未依约完成提供完整的结算资料的义务，晋江交通局有权拒付剩余10％合同价款。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江禹公司应于判决生效之日起十日内支付丁马执工程款1963647元，及以该欠款为基数支付自2018年11月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至付清欠款之日止以全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、晋江交通局在1237056.2元范围内对江禹公司的本案支付义务承担共同支付责任；三、驳回丁马执的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23619元，由丁马执负担1559元、江禹公司负担22060元、晋江交通局在13897元范围内与江禹公司共同负担。

二审期间，江禹公司认为其与丁马执并非转包关系，收取的费用不是转包费用，而是管理费，对一审判决查明的其他事实无异议；丁马执认为其收取江禹公司款项5,533,789元，对一审判决查明的其他事实无异议；晋江交通局对一审判决查明事实无异议。

二审争议：江禹公司与丁马执之间的法律关系是挂靠还是转包；江禹公司是否应向丁马执支付工程款。

二审期间，江禹公司申请证人王某、何某出庭作证。证人王某主要陈述丁马执女儿丁雅真找其公司投标，其将丁雅真引荐给何某，何某将江禹公司挂靠给丁雅真，保证金是丁雅真打给其，其再打给何某。证人何某主要陈述丁雅真通过朋友王某找过来，借用江禹公司名义投标。

江禹公司质证认为证人王某、何某的证言是真实的，可以证实丁马执挂靠江禹公司。丁马执质证认为证人王某、何某的证言无法证明丁马执与江禹公司是挂靠关系。晋江交通局对证人王某、何某的证言没有意见。

本院认为，晋江交通局一审提供的2013年11月20日和2014年3月5日关于本案工程的《签到表》，丁马执与其女儿丁雅真均以江禹公司的名义在上面签名，可以证实丁雅真参与了本案工程施工。丁马执辩称其女儿与本案无关，与事实不符，本院不予采信。在江禹公司提供的与丁雅真对话录音中，丁雅真说：“当初就是我要按公司起诉，你不让我按公司去起诉，所以是你的错。”以及其他谈话内容，可以体现丁雅真本来要以江禹公司名义起诉晋江交通局的。江禹公司陈述丁雅真将本案投标保证金18万元转到王某账户，王某转给何某，何某又转至江禹公司账户，后投标保证金退回江禹公司账户，江禹公司转给何某，何某又退回丁雅真账户，对此，有相应的转账记录以及王某、何某二审出庭作证的证言相互印证，可以认定丁马执在投标之前已经通过其女儿丁雅真将投标保证金转至江禹公司账户，由江禹公司去参与工程投标，因此，丁马执与江禹公司之间就本案工程形成的法律关系是工程挂靠关系，而非一审法院认定的工程转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”原晋江市园林局与江禹公司签订的《建设工程施工合同》无效。由于丁马执系借用江禹公司名义实际施工，在江禹公司未收到发包方支付工程款情况下，丁马执要求江禹公司支付剩余工程款，缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”丁马执请求晋江交通局支付工程价款，具有相应的法律依据，晋江交通局应在欠付工程价款范围内对丁马执承担责任。《建设工程施工合同》约定合同固定总价7769408元，工程竣工验收合格后支付至85%，完成竣工结算后支付至95%，剩余5%作为质量保证金等，因本案工程仅于2016年1月25日竣工验收合格，尚未完成竣工结算，参照《建设工程施工合同》的付款约定，目前晋江交通局应支付工程价款为至85%，即7769408元×85%＝6603996.8元，扣除已支付工程款6034429.9元，现尚应付工程款569566.9元。综上，江禹公司的上诉请求具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。原审认定事实存在错误，导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15152号民事判决；

二、晋江市交通运输局应于本判决生效后十日内支付丁马执工程款569,566.9元和逾期付款利息（以569,566.9元为基数，自2018年11月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、驳回丁马执的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23,619元，由丁马执负担15,000元，福建南平江禹水利水电工程有限公司负担5,000元，晋江市交通运输局负担3,619元；二审案件受理费23,619元，按此比例收取。丁马执、福建南平江禹水利水电工程有限公司、晋江市交通运输局对各自应负担的案件受理费，应于本判决生效后十日内分别向一审法院和本院缴纳。

本判决为终审判决。

审判长　　黄海清

审判员　　杨钊胜

审判员　　孙　越

二〇二〇年八月六日

书记员　　金雅琳