山东万烁置业有限公司（原山东金涛置业有限公司）、淄博凯新建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁03民终3642号

上诉人（原审原告）：山东万烁置业有限公司（原山东金涛置业有限公司）。住所地：淄博市张店区世纪路***号。统一社会信用代码：91370303759198120T。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1974年4月2日出生，汉族，该单位职工，现住淄博市张店区。

委托诉讼代理人：***，山东正大至诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博**建筑工程有限公司。住所地：淄博市张店区傅家镇小田村西首。统一社会信用代码：91370303586096037P。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，男，1976年3月9日出生，汉族，该公司员工，住淄博市张店区。

委托诉讼代理人：黄海，山东泉兴律师事务所律师。

上诉人山东万烁置业有限公司（以下简称“万烁置业”）因与被上诉人淄博**建筑工程有限公司（以下简称“**建筑”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万烁置业的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**建筑的委托诉讼代理人***、黄海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万烁置业上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏上诉人要求继续履行合同的诉讼请求，程序违法；二、一审法院认定事实不清。1、（2014）张民初字第3976号民事判决已确认被上诉人未施工完毕，未竣工验收；2、涉案工程并未交付使用，上诉人只是临时使用一间房产作为临时售楼处；3、一审法院将工程施工进度及情况的举证责任错误的分配给作为建设方的上诉人，错误分配举证责任。

**建筑答辩称，被上诉人不存在违约行为，上诉人作为发包人未按约定支付形象阶段的工程进度款，构成违约。故上诉人主张的被上诉人赔偿经济损失（或违约金）没有任何事实及法律依据，请求驳回上诉、维持原判。

万烁置业向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿经济损失（或违约金）319.06万元；2.要求被告继续履行双方签订的《施工合同》；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月19日，双方签订的《建设工程施工合同》一份，被告**建筑承建原告位于淄博市张店区××都市××＃楼工程；合同对施工内容、范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了约定；2013年7月，双方签订《补充协议》一份，约定工期日历天数273天，同时约定开工日期以开工报告日期为准，竣工日期以工程竣工复验完成日期为准，工期延误一天按一千元进行处罚；**建筑包工包料施工，工程没有预付款，万烁置业按工程形象进度拨款，工程拨款时间点分别为：地基工程完成、主体完成、砌体完成、内外墙抹灰完成、水电暖安装完成、竣工复验完毕，进度款支付额按进度款扣除水电费后的工程价款乘以80%；竣工验收合格后三个月内付至工程结算值的90%，工程备案验收合格并审计完成后半年内付至审计值的95%，剩余5%作为工程保修金，两年内付清。双方当庭确认实际开工日期为2013年8月10日。案涉工程2013年12月11日停工至2014年4月13日工程复工。原告分十次共计拨付工程款1163628.97元。2013年12月11日前原告拨款20万元。

另查明，2015年5月19日原告工作人员出具收条，收取被告交付的钥匙一批；涉案工程未经竣工验收，即已交付使用；在该院审理的（2014）张民初字第3976号案件中，涉案工程由人民法院委托工程鉴定机构作出司法技术鉴定，涉案工程总造价为2497240.33元，双方对部分工程量尚有争议，争议部分不在上述工程价款内。原告主张的诉讼请求包括工期延误875天，自2014年5月9日计算至2016年9月30日，每日按1000元计算，共计87.5万元；2014年11月25日房屋销售款应为1926.72万元，至起诉之日，按年利率6%计算，利息损失为216.43万元；原告支付工程款116.9万元，主张被告违约，按每笔付款分段计算利息，要求被告支付至起诉之日的利息为151933.75万元；上述款项合计为3190600.00元。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，涉案工程款的支付为：地基工程完成、主体完成、砌体完成、内外墙抹灰完成、水电暖安装完成、竣工复验完毕，进度款支付额按进度款扣除水电费后的工程价款乘以80%；竣工验收合格后三个月内付至工程结算值的90%，工程备案验收合格并审计完成后半年内付至审计值的95%，剩余5%作为工程保修金，两年内付清。双方争议的焦点是否按合同约定付款，何方违约在先。原告未提供上述工程节点的相关证据，不能证明其按合同约定付款，故不能证明工程延期完工事由是被告造成的，即被告违约，故原告要求被告承担违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东万烁置业有限公司的诉讼请求。案件受理费32325.00元，保全费5000.00元，由原告山东万烁置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、被上诉人延期交工的行为是否构成违约；二、一审程序是否违法。

关于焦点一：双方签订的《建设工程施工合同》工程款（进度款）支付第26.1条约定:“按照单体工程控制进度情况拨付工程款，详见补充条款”。第47.2补充条款约定“工程进度款按照完成的工程形象进度支付工程款：分别为±0、主体完成、砌体完成、内外墙抹灰完成、水电暖安装完成、竣工复验完毕，进度款支付额按进度款扣除水电费后的工程价款乘以80%；竣工验收合格后三个月内付至工程结算值的90%，工程备案验收合格并审计完成后半年内付至审计值的95%，剩余5%作

为工程保修金，两年内付清”。上诉人对以上案涉合同关于工程款支付条文的解释为“被上诉人完成所有的项目最后包括竣工复验，我们付款至80％，6次指6部分”。本院认为，上诉人的对该合同条文的解释，不符合合同条文的文义意思，亦不符合行业惯例，且与其签字确认的款项支付审批表相矛盾。首先，一审中被上诉人提供的案涉工程砌体工程款的款项支付审批表，记载该节点工程款上诉人审核确认为180755.55元，应付总金额上诉人确认为“本次付款至80％：144604.44元”，即180755.55×80％=144604.44元，这就是在该节点上诉人应当支付给被上诉人的工程款，双方均签字确认。因此，案涉工程款支付应为按形象进度付款，即被上诉人每完成案涉合同约定的一个节点，上诉人应支付该节点工程款为扣除水电费后的工程价款乘以80%。其次，被上诉人一审也提供了有上诉人与被上诉人工作人员签字确认的案涉工程±0以上主体工程预结算书，记载该节点工程造价为799868.54元。按照案涉合同约定，上诉人应支付此节点的形象进度款为63.98万元，但上诉人自认直至2014年1月共向被上诉人支付工程款60万元；且被上诉人一审提供的工程款拨付明细表显示，到主体完成的2013年12月11日前上诉人仅支付工程款20万元，均显示未足额支付。按照案涉《建设工程施工合同》通用条款26.4“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，被上诉人的行为并未违反案涉合同约定和法律规定，显然上诉人主张被上诉人工期延误，构成违约，证据不足。故上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点二：由于上诉人未按双方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的约定拨付工程款，被上诉人按照合同约定可以停工，且至今亦不具备复工条件，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，不属于遗漏上诉人要求继续履行合同的诉讼请求，不属于程序违法。

综上所述，山东万烁置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32325.00元，由上诉人山东万烁置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员孙德启

审判员禚慧聪

二〇一八年一月四日

法官助理***

书记员*飞