某某与某某、青海长宁电气安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2020）青01民终3056号 上诉人（原审被告）：***，公民身份号码：×××，男，汉族，1969年8月22日出生，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：**、***，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，公民身份号码：×××，男，汉族，1961年11月27日出生，住青海省大通县。 原审被告：青海长宁电气安装有限公司，统一社会信用代码：91630000710508239T，住所地：青海省西宁市城中区互助巷2号101室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司办公室主任。 上诉人***与被上诉人***、原审被告青海长宁电气安装有限公司（以下简称：长宁电气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销（2020）青0103民初1251号《民事判决书》第一项，并作出改判；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定***与***属违法分包关系错误，***与***应是合伙关系。从一审的重要证据《证明》双方已确认工程款、分配比例、工程分工的内容来看，工程中***与***系分工合作，配合完成工程，并不存在分包的事实，一审法院仅凭***垫付资金认定***与***为分包关系过于臆断；一审法院对于***与***之间涉案的总工程款认定有误。一审法院直接将《说明》及《结算单》作为认定工程总价款的依据，未考虑两份证据之间存在矛盾的细节。依据《说明》记载内容来看，双方依据结算取得工程款，按照比例进行分割，***分得工程款为1031231.1元，并不是1380000元。如果按照《说明》内容认定事实，按照比列分配1031231.1元和已经确定的1380000元明显是矛盾的。*****签订《说明》时，只是估计工程款为1380000元，双方并没有确认。如果仅凭当时记载认定本案工程总价款，明显有失公平。事实上***已经给付***工程款1545400元，垫付材料款200000元，合计1745400元，***已经超付工程款。***是***方的合伙人。***转款给***的30000元，理应认定为***工程款。综上，请求二审法院查清案件事实，作出**判决。 ***辩称，案涉工程款1380000元是***与***双方结算的价款，该款项已包含材料款，**和民和的赔补费不包含在***支付的777000元工程款中，但材料费200000元包含在这笔777000元款项中。***给***支付的30000元和***给付的工程款是湟中湟源的工程款，是另外的项目，但是该工程挂靠在长宁电气公司名下。一审法院没有支持民和的赔补费和利息，请求二审法院查明事实，**判决。 长宁电气公司述称，案件具体情况与长宁电气公司无关，请求二审法院公平判决， ***向一审法院提出诉讼请求：1.***与长宁电气公司支付***工程款273000元；2.***与长宁电气公司返还***在民和、**移动通信工程中垫付的赔补费357000元；3.***与长宁电气公司支付***利息221708元（自2014年12月1日-2019年12月9日，共计1835天，1835天×0.07×630000÷365=221708元），以上三项合计851708元；4.本案诉讼费由***与长宁电气公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年，长宁电气公司承包中国移动通信集团青海有限公司民和、**的基站交流引入工程，并将上述工程分包给***。***从***处分包上述工程进行施工。2015年，双方经结算，出具结算单一份，载明：现由***、***所协议民和、**移动公司处电引入工程，现工程款分配如下，民和工程***拿30%（挂工、跑手续），**工程***拿70%（挂工、跑手续、验收、做材料），现因***急需用钱由***从别处借高利贷给***垫付，其中海东、**两地全部民工工资为陆拾壹万叁工资已全部结清，见证人五人。因***所欠材料款尚未结清，由***、***共同担保（西宁移动、湟中、湟源移动工程），***应得全部工程款是壹佰叁拾捌万元整，前期已由***垫付柒拾柒万柒元整，剩余陆拾壹万叁仟元整。15年2月16日予支肆拾玖万元整，剩余壹拾贰万叁仟元整。************昝**。庭审中，***、***均表示结算单出具时，结算单上载明的“15年2月16日予支肆拾玖万元整”，并未支付，当时***欠付***工程款613000元。结算单出具后，***陆继给付***工程款356500元，尚欠***256500元。另查明，在中国移动通信集团青海有限公司民和、**的基站交流引入工程施工过程中，给当地农民造成一定的损失，需赔补当地农民，民和的赔补费为126000元，此款项由***转款给***，经由***向当地农民赔补；**的赔补费为213545元，该款项由***垫付。一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，长宁电气公司将涉案工程承包给无相应资质的个人,长宁电气公司与***之间的分包合同及***与***的分包合同,属违法分包,系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。现***作为实际施工人,在诉争工程已经竣工验收并实际使用的情况下,有权向***主张权利。关于工程款金额,根据查明的事实，截止***与***出具结算单时，***已支付***工程款777000元，欠付613000元，对此双方均无异议，结算单出具后，***陆续给付***工程款386500元，其中包括向***转款30000元，***对除***的30000元以外款项均认可，***未提交其他相关证据证实该30000元系其支付***的工程款，故认定***已支付***工程款356500元，至今尚欠256500元。关于赔补费的问题，涉案工程施工过程产生的赔补费213545元由***垫付，该笔费用长宁电气公司已与***结清，***应当向***返还该笔款项，予以支持。本案中，对于合同的无效，***与***均有过错，故对于***主张利息的诉讼请求，不予支持。关于长宁电气公司是否承担付款责任的问题,依据合同的相对性,长宁电气公司与***并无合同关系,故长宁电气公司不应承担工程款的给付责任。遂判决:一、***于本判决生效后十五日内向***支付工程款256500元、赔付款213545元，共计470045元。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费12400元，由***负担5556元，***负担6844元。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院已查明的事实仍予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***诉称其与***在涉案工程中系分工合作，涉案总工程款为1031231.1元，***向***支付1745400元，其已超付工程款。***在二审中提交现金收条、情况说明、《施工结算款审核单》、《协议书》及《收条》拟证明上述事实。***综合质证认为，对***在二审中提交的证据的证明方向均不认可，收条上的100000元属于湟中湟源的项目，与本案无关；材料费200000元已经包含在777000元的工程款中，该款已扣除，结算单上亦有标注；民和项目***与***按1520000元签订的合同，最终按1400000元结算，结算时没有审核单。经审查，2015年，***、***双方结算后出具结算单一份，载明***应得涉案全部工程款壹佰叁拾捌万元整，前期已由***垫付柒拾柒万柒元整，剩余陆拾壹万叁仟元整。结算单出具后，***给付***工程款386500元。***称该386500元中包括其向***给付的30000元。但***提交的协议无***签字，***亦无其他证据证明该事实。***称2015年结算单可能存在造假，对结算单结算款数额不认可，但***又认可该结算单所载***的工程款分配比例及海东、**民工工资已结清等事实，故二审对其鉴定申请未予准许。***在二审中提交现金收条证明其已支付工程款和赔付款的事实，但2014年收条在出具结算单之前已形成，双方在2015出具结算单时对总工程款应进行过核算。2015年3月的两份收条的收款人分别为***及***、***。***称该收条为**工程款项，不包括在2015年结算单的工程款中。***亦无其他证据证明该收条款项涉属本案工程款和赔付款，一审判决***向***支付工程款和赔付款的数额并无不当，***的上诉理由无事实依据，本院不予采信。 综上，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 纳　敏 审判员 李　娟 二○二一年二月三日 书记员 *** 附：审理本案所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。