昌吉州荣达建筑安装有限责任公司
某某、新疆双翼房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）新23民终2765号
上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月18日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆双翼房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊东路89号25区3丘16栋6层W601。
法定代表人：王国异，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。
原审被告：昌吉州荣达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路69号。
法定代表人：王青，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚荣山，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：张学松，男，该公司工程师。
上诉人***、上诉人新疆双翼房地产开发有限公司（以下简称“双翼公司”）因与原审被告昌吉州荣达建筑安装有限责任公司（以下简称“荣达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人季刚、上诉人双翼公司的委托诉讼代理人许忠汉，原审被告荣达公司的委托诉讼代理人张学松、姚荣山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第五项，改判双翼公司向***履行代为清偿义务，支付工程款4，704，448.03元、利息1，444，853.6元（自2016年7月6日起至实际给付之日），2．保全费保险费16，110元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对案涉工程造价认定错误。其中，土建主体部分包括：1．地下室桥架工程由上诉人施工，此部分造价为34，435.11元，不应扣减。2．地下室给排水管水平管工程系上诉人施工，此部分造价为43，410.43元，不应减除。3．围墙（86㎡）及路面硬化（72㎡）等工程量未计。道路硬化有混凝土供货单、签证、草图作为证据，且现场设置围墙及硬化路面也是实际需要，此部分造价为44，496.4元，应计入工程造价。4．阳台栏杆实际施工价格为140元／米，空调栏杆实际施工价格应为100元／米，此部分差价29，249.06元，应予调增。5．鉴定意见计取烟道造价80元／m，实际造价120元／m，此部分价差17，285.3元，应予调增。6．回填土工程实际为上诉人施工，此部分造价为47，101.73元，应予计取。7．地平层工艺厚度增加至地暖保护层中，此部分造价为51，637.67元应予计取。安装工程部分：1．电气材料信息价与实际购买价格不符：（1）卫生间等电位盒计价按10元／个，实际价格38元／个；（2）双管应急荧光灯计价按85元／个，实际价格146元／个；（3）普通照明灯计价按2.25元／个，实际价格4.6元／个。（以上价格的供货单在2016年12月提供给甲方指定的第三方）此部分价差14，579.33元，应予调增。2．地下室电路改道变更工程量未计算。现场勘查时确实存在地下室电路改道变更，工程造价36，424.33元应予计取。3．电梯、消防工程配合费部分，根据被上诉人提供的证据，电梯造价为524，000元，消防造价576，000元，配合费为3％，合计33，000元应予计取。二、双翼公司支付荣达公司工程款为13，167，459.99元，荣达公司支付上诉人工程款10，684，713.84元无争议，上诉人对争议款项中商混款158，660元认可，商混款696，600元认可。对于1l-15层中的72方及门厅24方不确认。故双翼公司代付款项为4，781，897.64元（17949357.63-13167459.99）。荣达公司支付款项为4704448.03（17949357.63＋90000-10684713.84-1794935.76-158660-696，600元），即荣达公司欠付上诉人工程款数额为4，704，448.03元，双翼公司欠付荣达公司工程款数额为4，781，897.64元，故双翼公司的代付金额为4，704，448.03元。三、双翼公司应当代为支付欠付上诉人工程款期间的利息损失，自2016年7月起按照两倍利息标准进行计算。因荣达公司怠于履行相关的义务，荣达公司应当承担欠付工程款利息。本案中，合同对付款利息和付款时间均未作出约定，但由于荣达公司过错，致使上诉人至今未取得全部工程款，故上诉人关于利息的请求应该得到支持。四、本案产生保全保险费应该由被上诉人承担。由于本案中被上诉人及原审被告拒不进行工程结算，上诉人为维护自身合法权益，支出保全保险费应该由被上诉人承担。综上，一审认定事实错误，适用法律不当。
双翼公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：1．双翼公司作为发包方，欠付工程价款390余万元，双翼公司仅在欠付工程款范围内承担责任；2．上诉人上诉称工程造价中应当增加的几笔费用没有事实依据，一审中针对有异议的问题双方进行了举证质证，一审也已查明，故其主张增加费用的请求不能成立。综上，应驳回其上诉请求。
荣达公司述称，认可上诉人的上诉请求，荣达公司在本案中不承担责任。
双翼公司上诉请求，1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，2．确认上诉人欠付工程款数额为3，905，961.37元，3．改判上诉人在本案中不承担责任。事实和理由：一、一审认定应付工程款总额为17，597，738.278元错误，应当为17，073，421.37元。少扣减三项，共计262，056.22元工程款，分别是：卫生间以外防水77，412.49元、楼梯间扶手栏杆61，580.73元、外墙保温材料差123，063元。应当扣减的理由是：1．卫生间以外防水是否施工事实不清，仅凭被上诉人在鉴定过程中提供的录音无法证实该事实。即使卫生间以外做了防水，因施工图纸中无此内容，上诉人也未提供设计变更、经济签证，计取该费用没有依据。2．关于楼梯间扶手栏杆，上诉人已提交了该项目由案外人施工的证据，一审法院将该项计入工程造价，违背事实。3．关于外墙保温材差123，063元，鉴定意见按信息价计价，但该材料为甲供材，信息价高于实际采购价，一审法院不予认定材差不当。4．一审增加钢筋价差262，260.688元错误，该价差不应当计入工程造价。上诉人对被上诉人采购钢筋的事实并不清楚，被上诉人提交的钢筋出库单的真实性、关联性未得到证实，在无其他证据佐证的情况下，认定该证据的真实性没有依据。即使被上诉人采购钢筋的事实成立，也不应计算价差。因为根据合同约定，采购价作为计价依据需双方认可，被上诉人并无证据证实上诉人已认可了该采购价。本案造价计价方式是定额计价，在无经济签证的情况下，只能按定额计价的原则计价，不能任意采用采购价。扣减后应付工程款总额为17，073，421.37元。二、一审判决由上诉人支付利息、承担鉴定费、保全费等费用没有法律依据。被上诉人是以实际施工人身份向上诉人主张工程款的。依据被上诉人变更后的诉讼请求，所主张的法律关系由实际施工人行使代位权变更为实际施工人追索工程款，本案的法律适用应当按照被上诉人变更后的法律关系来确定。根据被上诉人主张的法律关系，上诉人不应承担支付利息、鉴定费、保全费的责任。上诉人只在欠付施工单位工程款的范围内向实际施工人承担给付责任，一审法院判决上诉人支付利息、鉴定费、保全费没有法律依据。
***辩称，双翼公司的上诉请求不能成立，理由如下：关于是否扣减卫生间以外防水、楼梯扶手的费用，一审中，***提供录音证据证实对卫生间以外防水进行了施工，楼梯间扶手部分工程***也提供证据证实，一审法院认定正确。关于钢筋和外墙保温的材差，***举证证实采购钢筋的材差是正确的，合同对此亦有约定，外墙保温依据信息价符合造价规定。关于利息、鉴定费、保全费，本案***系依据建工司法解释第44条提起代位权诉讼，因双翼公司长期拖欠工程款未付，故利息、鉴定费、保全费都应由双翼公司承担。综上，请求驳回双翼公司上诉请求。
荣达公司述称，同意上诉人的上诉请求，荣达公司在本案中不承担责任。
***向一审法院起诉请求：1．判令被告新疆双翼房地产开发有限公司向原告履行代为清偿义务，支付工程欠款4，748，897.64元，支付自2016年7月6日起至实际给付之日工程欠款利息，现暂计算至2021年11月5日为2，917，010.39元（63个月，月息4.875‰，双倍利息）；2．判令被告昌吉州荣达建筑安装有限责任公司向原告支付工程款691，110.39元，退还保证金90，000元；支付自2016年7月6日起至实际给付之日欠款利息，现暂计算至2021年11月5日为，479，797.06元（63个月，月息4.875‰，双倍利息）；3．由两被告共同承担保全费5000元、保全保险费16，110元、鉴定费170，000元。
一审法院认定事实：2012年11月18日双翼公司发出中标通知书，通知昌吉州荣达建筑安装有限责任公司对昌吉市8号小区旧城改造三期（清华书苑小区1#、2#楼）工程中标，中标工程价格为36，598，597.8元。2012年11月25日原告双翼公司与被告荣达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由双翼公司作为发包人，荣达公司作为承包人，由荣达公司对昌吉市8号小区旧城改造三期清华书苑小区1＃、2＃楼工程全套图纸施工内容进行施工，工期423天，开工日期2012年11月19日（以实际开工日期为准），竣工日期2014年8月31日，工程质量为合格，金额为36，598，597.80元。其中该2＃楼合同约定合同价款为18，299，298.9元。该合同分三部分，合同主要内容、通用条款、专用条款。在专用条款第23.3（2）约定，本合同采用可调价格合同，合同价调整方法：按投标报价，加设计变更、经济签证、加工程量变化引起的增减部分，执行昌吉地区造价管理部门下发同期性调差文件及新建标（2008）4号文件相关规定（其中钢筋、水泥、商砼、砌块）材料价格的市场价格进行结算。第26条工程款支付：双方约定工程款支付的方式和时间：根据工程进度按逐月付款，即监理和发包人审核后，按月进度支付工程合同价款的60％，工程竣工经质量监督部门检验合格付到合同总价的80％，工程竣工结算已经审核确定，签订工程保修合同后付至结算价款95％，余5％为保修金，保修期满后按相应保修工程年限十四日支付完。47条补充条款约定：（4）如甲方提供的人、材、机所产生费用及甲方代垫的各项费用全部从工程款中给予扣除；（5）本工程临时设施，文明施工增加费已包含在工程总价之内，该工程结算时以安监部门出具证据，按照费用定额的有关规定进行调整。在专用条款中对竣工结算时限没有约定。在通用条款中33.1条规定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同价款专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。33．发包人收到承包人递交的竣工结算报告后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。33.3发包人收到竣工结算报告28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付利息。此合同于2013年3月12日在备案机关备案。2012年12月30日原告双翼公司与被告荣达公司签订《工程施工协议》，约定一、由荣达公司对昌吉市8＃小区2＃住宅楼工程中土建、水电安装分部分项工程的施工，即图纸内包含的所有内容进行施工，本工程中的塑钢窗、进户门、单元门、地辐射采暖由甲方认可的发票价进行入决算，甲方给予乙方百分之三的配合费及税金，竣工结算时乙方不再计取任何费用。二、工期及质量，工期自2013年3月20日至2014年9月30日，乙方应严格按照合同所要求的工期竣工并交付甲方，每延误一天，赔偿甲方伍仟元，拖延十天以上，每延误一天工程总价下浮1‰。本工程质量为合格工程。三、工程进度及文明施工。四、工程进度款及工程款的支付约定：地下室至五层封顶后，甲方支付3，000，000元工程款，五层至十层，支付2，000，000元工程款，十层至十五层，支付2，000，000元工程款，十五层到二十层，支付2，000，000元工程款，主体完工认证后，支付已完成工程量总造价的80％工程款。后期装饰装修工程，按月进度支付完成工程80％，工程竣工后付至工程总造价的80％的工程款，甲方应在收到完整的工程决算后三十个工作日内审计完毕，并在扣除工程决算定案总造价的3％的保修金后，余款不计利息在决算定案后三个月内付清。五、工程结算方式，本工程按实际完成双方认可的工程量，依据95年《全国统一建筑工程基础定额》，新疆自治区（九八）建筑工程补充预算定额，2004年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，现行《全国统一安装工程预算定额》，2001年《昌吉回族自治州建筑工程单位估价总汇表》及2004年《乌鲁木齐地区安装工程单位估价汇总表》（其中钢材、水泥、商混材料价格按双方认可的同期市场价格进入，为确保双方决算不发生纠纷，乙方在进购三大主材时提前三天以书面形式打申请报告，报告中应明确材料规格、数量、单价，经甲方可证实单价后方可进行采购）。工程类别二类工程标准收费，垂直运输按塔吊计取。2013年被告荣达公司与原告***签订《建筑工程项目承包协议书》，约定由***对昌吉市8＃小区旧城改造清华书苑2＃楼工程组织施工，工程核算原则为被告项目独立核算，确保上缴，自负盈亏，工程项目负责人对公司声誉负责并服从管理，对此工程项目负全部经济责任；建筑单位支付工程进度款及工程款的结算全部由甲方负责向建设单位收取，公司财务部统一管理。乙方的各项上缴额均以建设单位与甲方最终决算形成的工程决算价为基数：甲方按总造价的10％收取税金及管理费、上交款项由甲方从工程款中按比例扣。不允许乙方有任何理由拖欠民工工资，民工每去一次劳动局追缴工资，公司将增收1％管理作为处罚。2013年8月27日原告***向被告荣达公司出具承诺书，保证在约定工期及质量交付使用，工程款到位后，首先扣留向发包方和相关单位、部门已支付的履约保证金、安全保证金、民工工资保证金，招投标过程中的各种费用、应缴纳的各类税费、公司应收管理费等，等共作出10项内容的承诺。2013年3月4日被告荣达公司与昌吉市天兴劳务有限责任公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定昌吉市8＃小区旧城改造清华书苑1＃、2＃楼工程劳务分包给该公司，支付工程总造价0.1％劳务管理费。上述合同签订后，荣达公司及***组织施工，于2017年7月6日该工程竣工验收合格。自2017年6月原、被告就有关本工程竣工资料进行交接。被告双翼公司与荣达公司至今未完成工程决算。本案在审理过程中，原告申请对其完成的工程造价进行鉴定，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，出具鉴定报告2份。结论一，按2013年3月12日备案合同中约定的条款鉴定工程造价为18，853，497.13元。对于合同采信问题由法院根据案情裁定。对于争议问题由法院裁定：1．关于设计中暗梁是否施工问题，此部分价差包含于总造价之中524，373.87元，原告主张其完成，被告双翼公司主张实际未施工。2．地下室桥架工程由谁施工问题。此部分价差包含于总造价之中34，435.11元，原告及双翼公司均主张施工。3．地下室排水管水平管双方均主张施工，此部分价差包含于总造价43，410.43元之中。结论二，按2012年11月30日合同中约定的条款鉴定工程造价为17，791，258.29元。对于合同采信问题由法院根据案情裁定。对于争议问题由法院裁定：1．关于设计中暗梁是否施工问题，此部分价差包含于总造价之中524，373.87元，原告主张其完成，被告双翼公司主张实际未施工。2．地下室桥架工程由谁施工问题。此部分价差包含于总造价之中34，435.11元，原告及双翼公司均主张施工。3．地下室排水管水平管双方均主张施工，此部分价差包含于总造价43，410.43元之中。申请人***为鉴定支付鉴定费170，000元。该报告向双方当事人送达后原告及被告双翼公司均提出异议，鉴定机构分别出具回复。原告提出六项内容应增加相应的费用。根据鉴定意见1计算，分别是围墙及路面硬化计44，496.4元，钢筋价格比市场价格低262，260.688元，阳台栏杆及空调栏杆差价29，249.06元，烟道造价17，285.3元，电气材料及实际价格不符合计差价14，579.33元，地下室电路改道工程量造价为36，424.33元，以上部分由法院根据案情裁定；其他异议均鉴定无误。根据鉴定意见书2计算，上述内容为围墙及路面硬化计59，569.02元，钢筋价格比市场价格低262，260.688元，阳台栏杆及空调栏杆差价17，285.3元，烟道造价17，285.3元，电气材料与实际价格不符合，计差价14，579.33元，地下室电路改道工程量造价27，422.32元，以上部分由法院根据案情裁定；其他异议均鉴定无误或未提交材料无法核实。针对被告双翼公司异议26项问题，回复主要内容为：双方有争议需法院裁定是否核减的有：1．回填土实际由甲方完成计47，101.73元；2．卫生间防水实际发生量少于报告工程量，此部分设计图纸中表述有矛盾，造价为77，412.49元，申请人提供有住房的录音说明证实做了防水；3．楼梯间扶手栏杆计取配合费实为甲方完成工程量造价61580.73；4．外墙保温执行信息份量学是采购合同价由法院裁定材料差价为123，063元；5．室内地暖下地面找平层现场未发生，造价为107，762.91元，申请人认为此工艺厚度增加至地暖保护层造价为51，637.67元；6．地下室水平管43410.43造价元，以上五项由法院根据案情裁定。另外核增减的数额为：760，935.49元（4288.38＋141201.11＋95，461.32元＋2，678.62元＋88，437.71元＋41431.05＋78311.3＋257522.82＋51603.18）；其余均为计算无误。被告双翼公司与被告荣达公司经对账后确认双翼公司支付荣达公司工程款13，167，459.99元。关于荣达公司收到13，167，459.99元工程款，经原告与荣达公司对账，原告认可收到10，684，713.84元，双翼公司供应的商混158，660元，合计10，843，373.84元。一审法院认为，被告荣达公司与被告双翼公司签订施工合同，该合同合法有效。被告荣达公司又将此工程交由原告***施工，因***不具备施工资质，双方之间项目承包协议书属无效协议，但该工程经验收合格，原告***主张按双方约定进行结算符合法律规定。由于二被告至今未对涉案工程进行结算，影响原告利益。原告作为实际施工人，要求发包人进行结算，并要求在欠付工程款范围内承担付款义务符合法律规定。关于工程款的结算，原告及被告荣达公司均认可以备案的合同即2012年11月25日被告荣达公司与被告双翼公司签订的合同为依据进行决算，被告双翼公司认为应以2012年12月30日双翼公司与荣达公司签订的合同为决算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。二被告在中标后按中标合同价款签订合同后又另行签订合同，该合同就工程价款的结算与原合同约定内容不一，变更合同实质性内容，因此一审法院对于原告及被告荣达公司的意见予以采纳，对被告双翼公司的意见不予采纳。因此对于鉴定报告，一审法院对鉴定意见书中按备案合同为依据出具的鉴定意见书中认定的工程造价18，853，497.13元予以采纳。关于就该报告中争议的项目，因被告提出核减异议，鉴定机关出具回复予以核减760，935.49元。一审法院予以确认。关于双方争议的项目：（一）1．暗梁524，373.87元；2．地下室桥架工程34，435.11元；3．地下室排水管水平管43，410.43元；关于以上三部分，暗梁部分由于双方当事人及鉴定人员均到现场进行破拆查看确定未施工，原告对此也认可，此费用应予扣减；关于地下室桥架及排水管水平管费用，原告及被告双翼公司均主张各自完成，双翼公司提交的未施工项目确认书中明确二项由甲方施工。该确认书中加盖荣达公司及监理公司的印章，一审法院对真实性予以确认。原告***认为由其施工，仅提交证人证言不足否定未施工项目确认书的效力，故对以上三项合计602，219.41元予以扣减。（二）原告***提出异议核增部分：围墙及路面硬化计44，496.4元，钢筋价差262，260.688元，阳台栏杆及空调栏杆价差29，249.06元，烟道造价17，285.3元，电气材料价差14，579.33元，地下室电路改造工程量造价为36，424.33元；关于围墙及道路硬化部分，没有相应施工图纸，现场也不存在，故对此部分工程造价44，496.4元不予确认。关于其他钢筋价格比市场价格价差262，260.688元在备案合同中约定材料价格按双方认可的市场价格进行结算，一审法院予以确认。阳台栏杆及空调栏杆差价29，249.06元原告虽提交收据，核增无依据，一审法院未予确认。烟道造价17，285.3元，双方并未提交相应证据，一审法院未予确认。关于电气材料及地下室电路改造并无充足证据证实，一审法院未予确认。（三）被告双翼提出异议部分1．回填土由甲方完成计47，101.73元；2．卫生间防水实际发生量少于报告工程量，此部分设计图纸中表述有矛盾，造价为77，412.49元，申请人提供有住房的录音说明证实做了防水；3．楼梯间扶手栏杆计取配合费实为甲方完成工程量造价61，580.73元；4．外墙保温执行信息是采购合同价由法院裁定材料差价为123，063元；5．室内地暖下地面找平层现场未发生，造价为107，762.91元，申请人认为此工艺厚度增加至地暖保护层造价为51，637.67元；6．地下室水平管造价43，410.43元。对于回填土部分，原告申请证人出庭由人工进行回填，在未施工确认书中明确由甲方完成，故一审法院对书面确认书予以采纳，对该部分47，101.73元不确认，应予扣减。关于卫生间防水，被告双翼公司认为不应计取，鉴定机构在回复中已明确图纸有矛盾且原告方提交住房录音证实已作，故一审法院对此部分未予扣减。关于楼梯间扶手栏杆费，原告提交收据，一审法院予以采纳，该费用不予扣减。外墙保温管由甲方提供，材料价差不予扣减。关于地暖找平层未发生，原告也同意扣减107，762.91元，一审法院予以确认。关于工艺厚度增加工程量51，637.67元，并无相应增加费用的签证，不予增加相应费用。地下室排水管在争议部分一审法院未予认定。综上本工程造价为：18，853，497.13元-760，935.49元-602，219.41元＋262260.688-47，101.73元-107762.91=17，597，738.278元。被告双翼公司已向被告荣达公司支付13，167，459.99元。还应当向荣达公司支付4，430，278.288元。原告***作为实际施工人请求发包人双翼公司在欠付工程款范围内承担给付责任符合法律规定。因此被告双翼公司应在欠付荣达公司4，430，278.288元向原告承担给付责任。一审法院对原告***的部分诉讼请求予以支持。关于原告主张被告双翼公司支付工程款利息，在双翼公司与荣达公司签订的施工合同通用条款中约定承包人在验收合格后28日收到发包人的竣工结算资料后28日进行审核。原告自述于2017年9月向二被告送交竣工结算报告。被告双翼公司不认可，但原告提交的2017年6月28日可显示向被告移交部分竣工资料。因此被告双翼公司认为未收到结算报告一审法院未予采信。自2017年10月为审核期，自2017年11月1日起计息至2021年11月5日。其中质保金为总造价5％即879，886.9元（17597738.278×5％），2年后支付，自2019年7月6日计算至2021年11月5日期间的质保金利息，在2019年8月20日之前按当时银行同期贷款利率年息4.35％计算，之后按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算，计669，242.93元（3，550，391.386元×4.35％÷365×656＋310099.92＋879886.9×4.35％÷365×45＋76851.51）。原告***要求双倍计息没有相应依据，一审法院未予支持。关于原告***与被告荣达公司之间的款项，被告双翼公司已付荣达公司工程款13，167，459.99元，按原告与荣达公司内部合同约定收取工程总造价10％的管理费，即1，759，773.8元，原告自认领取款项为10，843，373.84元，扣减二项余额为564，312.35元。在庭审过程中荣达公司提交原告***签字甲方双翼公司供应商混726190（其中原告门厅24吨计7200元签字有异议，对其他商混无异议），上述无异议的数额总计已超过13，167，459.99元，因此一审法院对原告主张荣达公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。关于原告主张被告荣达公司支付安全保证金，原告并未提交相应证据，被告荣达公司也不认可，故一审法院对原告的主张荣达公司支付安全保证金及利息的诉讼请求未予支持。本案保全费5000元系原告正当合理支出，应由被告双翼公司承担。关于本案鉴定费170，000元，系因被告双翼公司未及时审核决算所致，该费用由被告双翼公司承担。本案保全保险费系原告为履行担保义务支出的费用，应由原告自行承担。遂判决：一、被告新疆双翼房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款4，430，278.288元；二、被告新疆双翼房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款利息669，242.93元，并支付自2021年11月6日到实际付清之日期间未付本金利息，按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率计算；三、本案鉴定费170，000元由被告新疆双翼房地产开发有限公司承担，应于本判决生效后十日内支付给原告***；四、本案保全费5000元由被告新疆双翼房地产开发有限公司承担。五、驳回原告***其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本案争议焦点为：1．***向双翼公司主张债权是否具有事实和法律依据；2．涉案工程造价如何认定；3．双翼公司向***支付工程价款的数额如何认定；4．***主张双翼公司支付工程款利息的请求应否得到支持，若支持数额如何认定。
一、***向双翼公司主张债权是否具有事实和法律依据。
本案中，双翼公司作为发包人将清华书苑2号楼工程承包给荣达公司，荣达公司又将其承包的涉案工程转包给并无施工资质的***，由***实际履行双翼公司与荣达公司之间签订的《建设工程施工合同》，***系实际施工人。现因荣达公司在涉案工程竣工验收合格且交付使用后仍未与双翼公司进行有效结算，***作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，向双翼公司主张支付剩余工程款，于法有据。
二、涉案工程造价如何认定。
一审法院依***申请，委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告，***与双翼公司均提出异议，鉴定机构分别作出回复。因双方上诉对部分鉴定内容涉及造价存在争议，本院逐项认定如下：
1．地下室桥架项目、地下室给排水管水平管项目工程造价应否扣减。
***上诉认为地下室桥架项目工程和地下室给排水管水平管项目工程均由其施工，但双翼公司提交的《关于清华书苑2#楼施工单位未施工项目明细确认书》载明该两项由甲方施工，该确认书经双翼公司、荣达公司和监理公司盖章确认，***仅提供证人证言不足以证实其主张，故地下室桥架项目工程造价34，435.11元、地下室给排水管水平管工程造价43，410.43元应予扣减，一审法院认定并无不当。
2．围墙及路面硬化工程造价44，496.4元应否计取。
***上诉认为其实际施工围墙和路面硬化，应予计取该项目造价。本院认为，***提交的围墙和路面硬化的经济签证单未经建设单位和监理单位盖章确认，鉴定机构系依据该签证单作出项目工程造价，双翼公司对增加围墙和路面硬化项目不认可，且施工现场已不存在，一审法院对此部分工程造价不予确认并无不当。
3．阳台栏杆和空调栏杆的价差29，249.06元应否核增。
***上诉认为阳台栏杆和空调栏杆价差应予核增，但***提供的2#楼护栏结算单未经双翼公司确认，不能证实安装栏杆价格经双翼公司同意，***要求核增价差没有依据，本院不予支持。
4．烟道实际价格为120元／米，鉴定意见按80元／米，价差17，285.3元应否核增。
***上诉人认为应核增烟道价差17，285.3元，但***未提交证据证实其主张的烟道价格经双翼公司确认，且未提供供货单，***要求核增价差没有依据，本院不予支持。
5．电气材料价格与实际购买价格存在价差，价差14，579.33元应否调增。
***上诉认为电气价差14，579.33元应予调增，但未提交证据证实其主张的电气材料价格经双翼公司确认，且无法提供供货单，***要求调增价差没有依据，本院不予支持。
6．地下室电路改道变更工程造价36，424.33元应否计取。
***上诉认为应计取地下室电路改道造价36，424.33元，但其未提交变更签证及施工资料，一审法院不予认定并无不当，本院予以维持。
7．回填土工程造价47，101.73元应否扣减。
***上诉认为回填土部分项目工程系由其施工，该部分工程造价不应扣减。但双翼公司提交的《关于清华书苑2#楼施工单位未施工项目明细确认书》中载明土方工程由甲方施工，该确认书经荣达公司和监理公司盖章确认，***仅提供证人证言不足以证实其主张。故土方工程项目工程造价47，101.73元应予扣减，一审法院认定并无不当。
8．地平层工艺厚度增加至地暖保护层部分工程造价51，637.67元应否计取。
***上诉认为地平层工艺厚度增加至地暖保护层部分造价应予计取，但其未提交证据证实，故在双翼公司不认可的情形下，***主张该部分工程款缺乏合同依据。
9．电梯、消防工程配合费应否计取。
***上诉认为电梯、消防工程配合费应予计取。本院认为，鉴定异议回复载明，电梯、消防工程配合费因未提交材料，无法核实，未予计算。因***未提交有关材料，鉴定机构未予计算，计取配合费没有依据，本院不予支持。
10．卫生间以外防水工程造价77，412.49元应否扣减。
双翼公司上诉认为卫生间以外是否做防水事实不清，该部分造价77，412.49元应予扣减。本院认为，卫生间以外防水施工图纸与表述矛盾，表述载明凡有地沟或地漏的房间应做防水层，厨房存在地沟或地漏，且***提供住户录音证实已做防水，一审认定不予扣减并无不当。
11．楼梯间扶手栏杆造价61，580.73元应否扣减。
双翼公司上诉称楼梯间扶手栏杆并非***施工，该项目不应计入工程造价。经审查，***提交的证据《8号小区1#、2#、3#、4#、5#楼变更通知单》第6项载明“消防楼梯为水泥砂浆楼梯，扶手为不锈钢扶手（甲方定做）”，双翼公司提交的其与昌吉市福鑫电动门销售部签订的《不锈钢栏杆扶手制作安装合同书》及施工图，足以证实楼梯间扶手栏杆系由双翼公司委托案外人制作施工，该部分造价61，580.73元应予扣减，一审法院未予扣减不当，本院予以纠正。
12．外墙保温材料价差应否计取。
双翼公司上诉认为外墙保温材料系甲供材，应当按其采购价格确定造价。本院认为，双翼公司仅提交《购销合同》，未提交出库单或送货单，该合同未明确购货数量，无法证实外墙保温主材聚苯板全部由双翼公司提供。且备案合同对发包人供应材料设备的结算方法未做约定，也未在发包人供应材料设备一览表中列明，一审法院确认材料价格执行信息价并无不当，双翼公司认为应按实际采购价确定没有合同依据，本院不予支持。
13．钢筋价差262，260.68元应否核增。
双翼公司上诉认为钢筋价差不应计取。本院认为，备案合同约定合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法中约定，钢筋、水泥、商砼、砌块材料价格按双方认可的市场价格进行结算。一审法院确认增调钢材价差262，260.68元并无不当，本院予以维持。
综上，涉案工程造价为：17，536，157.55元（18853497.13-760935.49-602219.41＋262260.688-47101.73-107762.91-61580.73）
三、双翼公司向***支付工程款数额如何认定。
经查，涉案工程的工程造价数额为17，536，157.55元，双翼公司就涉案工程已向荣达公司支付工程款数额为13，167，459.99元，尚欠4，368，697.56元。至本次诉讼时，本案工程的质保期已届满，故双翼公司应向荣达公司支付剩余全部未付工程款4，368，697.56元。
***与荣达公司签订的《建设工程项目承包协议书》约定，***的各项上缴额均以建设单位与荣达公司最终形成的工程决算价为基数：荣达公司按总造价的10％收取税金及管理费，上交款项甲方直接按工程付款比例从工程款中扣除。故荣达公司应付***工程款数额为15，782，541.80元（17，536，157.55元-17，536，157.55元×10％）。经一审法院查明，荣达公司与***经对账，双方无异议的已付工程款数额为10，684，713.84元，双翼公司供应商混158，660元，合计10，843，373.84元，各方均未提出异议，本院予以确认。二审中，***认可双翼公司供应商混款696，600元作为已付工程款。综上，***合计收到工程款11，539，973.8元，未收工程款数额为4，242，568元（15，782，541.80元-11，539，973.8元）。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。本案中，涉案工程已于2017年7月6日竣工验收合格，并交付双翼公司，现已过两年质保期，荣达公司对双翼公司享有的债权已到期，但双翼公司仍未与荣达公司进行有效结算，致荣达公司欠付***工程款数年之久未予结清。***作为实际施工人有权就未支付的工程款部分向双翼公司主张权利。故***因荣达公司怠于主张到期债权，请求发包人双翼公司在欠付到期债务范围内承担付款义务于法有据，***主张的工程款4，242，568元应予支持，超出部分不予支持。
四、关于***主张双翼公司支付工程款利息应否支持，若支持数额如何认定。
双翼公司上诉认为***向其主张利息没有法律依据，其仅应当在欠付工程款范围内承担责任，不应包含工程款利息。本院认为，***已明确其向双翼公司主张权利的法律依据系作为荣达公司的债权人，向次债务人双翼公司主张其对荣达公司的到期债权，故该债权应当包含工程价款、利息及其他从权利。双翼公司主张不承担利息的上诉请求本院不予支持。
关于利息数额的问题。根据双翼公司与荣达公司签订的备案《建设工程施工合同》通用条款中约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给付确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起支付拖欠工程款利息。从***提交的移交材料目录中显示，***于2017年6月28日移交竣工验收报告，建设单位于2017年7月6日盖章确认验收合格。***自述于2017年9月向双翼公司移交结算资料，双翼公司不认可。但从***提交的2017年6月28日目录中显示已向双翼公司移交竣工资料，双方理应在竣工验收合格后及时进行结算，且双翼公司认可涉案工程已于竣工验收备案后交付使用。故一审法院认定自2017年11月1日起计息并无不当，本院予以确认，计算至2021年11月5日，2019年8月19日之前按同期同类银行贷款利率，之后按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算。但因本院确认的荣达公司欠付***工程款数额与一审法院确认的欠付工程款数额不同，利息也相应发生变化，本院确认荣达公司尚欠***工程款扣除5％质保金876，807.88元（17，536，157.55元×5％）部分的工程款利息为579，795.98元［（4242568-876807.88）×4.35％÷365×656天＋（4242568-876807.88）×4.25％÷365×808天］，质保金于竣工验收合格后2年支付，自2019年7月6日至2021年11月5日计息，质保金利息为87，194.33元（876807.88×4.35％÷365×45＋876807.88×4.25％÷365×808），利息数额合计为666，990.31元。***上诉主张双倍计算利息没有依据，本院不予支持。
五、一审判决双翼公司承担鉴定费、保全费是否妥当。
双翼公司上诉认为，其只在欠付工程款范围内承担责任，一审法院判决由其承担利息、鉴定费、保全申请费没有事实和法律依据。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定各当事人负担比例。故本案鉴定费、保全费、诉讼费的负担，系人民法院根据具体情况决定各当事人负担比例，一审法院对鉴定费、保全申请费、诉讼费的分担并无不当。
关于***上诉请求保全保险费由被上诉人承担的问题。本院认为，保全保险费系履行担保义务支出的费用，并非当事人为诉讼支出的必要费用，应由***自行承担，***的该上诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，新疆双翼房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初230号民事判决第一项、第二项、第五项，即“一、被告新疆双翼房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款4，430，278.288元；二、被告新疆双翼房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款利息669，242.93元，并支付自2021年11月6日到实际付清之日期间未付本金利息，按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率计算；五、驳回原告***其他诉讼请求。”
二、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初230号民事判决第三项、第四项，即“三、本案鉴定费170，000元由被告新疆双翼房地产开发有限公司承担，应于本判决生效后十日内支付给原告***；四、本案保全费5000元由被告新疆双翼房地产开发有限公司承担。”
三、上诉人新疆双翼房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款4，242，568元。
四、上诉人新疆双翼房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款利息666，990.31元，并支付自2021年11月6日至实际付清之日止未付本金利息，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算；
五、原审被告昌吉州荣达建筑安装有限责任公司在本案中不承担民事责任；
六、驳回上诉人***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73，658元（***预交），由上诉人***负担32，174元，由上诉人新疆双翼房地产开发有限公司负担41，484元；二审案件受理费31，510元（***预交14，393元，新疆双翼房地产开发有限公司预交17，117元），由上诉人***负担15，812元，由上诉人新疆双翼房地产开发有限公司负担15，698元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
审 判 员 马少飞
审 判 员 徐倩
二〇二二年三月十六日
法官助理 李小玲
书 记 员 马瑞
