新疆双翼房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新23民终2776号

上诉人（原审原告）：新疆双翼房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市乌伊东路89号25区3丘16栋6层601。

法定代表人：王国异，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月18日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：昌吉州荣达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路69号。

法定代表人：王青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨春玲，女，该公司员工。

上诉人新疆双翼房地产开发有限公司（以下简称双翼公司）因与上诉人***、昌吉州荣达建筑安装有限责任公司（以下简称荣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人双翼公司的委托诉讼代理人许忠汉，上诉人***的委托诉讼代理人季刚，上诉人荣达公司的委托诉讼代理人杨春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

双翼公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由***、荣达公司支付逾期交工违约金548，978.97元。事实与理由：第一，***、荣达公司逾期交工应当承担违约责任。案涉合同约定的竣工日期为2014年9月30日，但实际竣工日期为2016年7月6日，逾期长达647天。***、荣达公司的违约行为，导致双翼公司产生巨大损失，其应当承担违约责任。第二，一审法院以双翼公司未按期支付工程进度款为由，驳回双翼公司的诉请不当。根据合同约定，双翼公司应在工程竣工验收后支付80％工程款，并非在工程竣工验收前。且双翼公司逾期付款差额较少，不足以致使***、荣达公司逾期647天完工，故双翼公司是否按约定支付工程款与***、荣达公司是否按期交工之间并无因果关系。第三，合同双方均存在违约行为，应各自承担相应的违约责任。本案在***、荣达公司未提起反诉请求追究双翼公司违约责任的情况下，一审法院以***、荣达公司享有先履行抗辩权为由驳回双翼公司的诉请，适用法律错误。

***辩称，双翼公司未完成前期拆迁事宜、逾期支付工程款，因等待双翼公司分包的工程完工等原因导致工程逾期交工，故应驳回双翼公司要求支付违约金的上诉请求。

荣达公司辩称，双翼公司未完成前期拆迁事宜、逾期支付工程款，因等待双翼公司分包的工程完工等原因导致工程逾期交工，故应驳回双翼公司要求支付违约金的上诉请求。

***上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判荣达公司支付双翼公司维修费赔款10，000元。事实与理由：双翼公司并未通知***维修，且***在施工过程中按期维修，故双翼公司所称因***拒绝维修而由第三人维修所产生的维修费没有事实及法律依据。外墙保温工程已于2016年交工，双翼公司于2020年维修已经超过保修期限，***不应承担维修责任。双翼公司未代付水电费、排污费。

双翼公司辩称，一审法院未判决***在本案中承担责任，故其行使上诉权没有法律依据。

荣达公司辩称，水费、电费及污水费应当由***承担。荣达公司在收到双翼公司下发的维修通知后立即以电话通知的形式让***维修。***未履行维修义务，双翼公司因此支付给第三方的维修费应由***负担。

荣达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回双翼公司原审诉讼请求。事实与理由：第一，涉案工程的实际施工人为***，荣达公司将双翼公司支付的工程款扣除相应的管理费及代扣代缴的税金后，剩余款项由***自行支配，故此项目所产生的费用应由***承担。第二，因清华书苑1-5#楼五个项目施工现场未单独安装水电表，故五个项目的水电费用都是由双翼公司代扣代缴的。双翼公司的甲方代表（现场负责人）许家中按每个项目的建筑面积对水电费进行了分摊，但该分摊表并未通过实际施工人（包括***）的确认，荣达公司前期因财务手续向双翼公司出具了部分水电费的收据，也只是出于对双翼公司代扣代缴水、电费用事实的认定，但并未具体分摊到五个项目。双翼公司应当通过实际施工人（包括***）确认后的金额计入每个项目的已付工程款中，而不是由荣达公司承担该笔费用。第三，荣达公司与***签订的内部承包协议中约定，因***负责项目的质量保修责任。荣达公司在接到双翼公司下发的维修通知单后，及时通知***进行维修，荣达公司履行了合同义务，若***接到通知后未及时进行维修，荣达公司和双翼公司都有权派人维修并扣除相应的费用，项目的维修费用应当由***承担。

双翼公司辩称，工程的维修是作为合同相对方的荣达公司应当承担的法定义务。***作为实际施工人，亦应承担维修责任。关于水电费、排污费用是工程中实际发生的费用，这些费用应由合同的相对方荣达公司及实际施工人***共同承担。

***辩称，荣达公司只应对维修款10，000元承担给付责任，***在本案中不应承担维修义务。***已将施工期间的水电费用结清，分摊表亦未经过***确认，故不应由***承担。

双翼公司向一审法院起诉请求：1．被告支付逾期交工违约金548，978.97元；2．被告偿付维修费用179，209元；3．被告荣达公司向原告开具210万元工程款发票；4．被告共同承担2号楼水费、电费、排污费共计82，375.29元（其中电费74，686.74元，水费4，563.97元，排污费3124.57）元。

一审法院认定事实：2012年11月25日，双翼公司与荣达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由双翼公司作为发包人，荣达公司为承包人，由荣达公司对昌吉市8号小区旧城改造三期清华书苑小区1＃、2＃楼工程全套图纸施工内容进行施工，工期423天，开工日期2012年11月19日（以实际开工日期为准），竣工日期2014年8月31日，工程质量为合格，金额为36，598，597.80元。该2＃楼合同约定合同价款为18，299，298.9元。该合同通用条款13．工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因含水、停电、停气造成停工累计超过8个小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2规定：承包人在13.1情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。该合同专用条款第三．13工期延误约定：由于不可抗力或发包方原因造成工期延误，则工期相应顺延，合同工期推迟一天，施工单位承担3000元／天罚款，合同工期提前一天给予施工1000单位／远隔在奖励，工程量增加100平方米以内，工期不顺延，工程奖罚总额不超过土建工程总造价3％，因甲方原因不能按时开工，工期相应顺延。关于工程款支付，在专用条款24条约定工程预付款，在开工前14日内发包方向承包方支付工程总价10％的工程预付款。26条约定工程进度款支付，根据工程进度逐月付款，即监理和发包人审核后，按月进度支付工程合同价款的60％，工程竣工经质量监督部门检验合格付到合同总价80％，工程竣工结算已经审核确定，签订保修合同后付至结算价95％，余5％质保期，保修期满后按相应保修工程年限14日支付完。荣达公司将该工程中2＃楼施工交由***组织施工，双方签订施工合同。双翼公司提供的施工许可证载明的时间为2012年11月19日。双方当事人均认可此工程于2016年7月6日竣工验收合格。双翼公司自认在施工过程中同意工期顺延一个月。2016年7月11日，双翼公司向荣达公司发出维修通知，因2＃、3＃、4＃、5＃楼发现墙面裂缝、空鼓、缺保温、开关坏等情况，口头通知施工方项目经理维修，至今未维修，限期在2016年7月15日前维修处理，否则另找他人维修，费用从工程款中扣除。荣达公司的郑延发在通知上签收。荣达公司表示认可收到通知后就通知***前去维修。2016年7月双翼公司组织人员对2＃楼室内空鼓、裂缝、抹灰空鼓、2-21803号房屋防水等进行维修，并支付维修费50，000元。2016年9月8日双翼公司向被告再次发出通知，因2＃、5＃楼墙面裂缝、空鼓、漏水等问题，多次通知施工项目经理维修至今未维修，限期2016年9月25日有进行维修，否则另找他人维修，维修费从工程款中扣。荣达公司的郑延发签收。荣达公司表示认可收到通知后就通知***前去维修。事后双翼公司找人对2号楼1-1801，1-184房屋防水进行维修，支付维修费4，209.6元。对2＃楼2单元屋面防水进行维修，支付维修费30，000元；维修2＃楼室内空鼓、2-1-402室空鼓、2-2-1103室墙体裂缝、空鼓，2-21803、1802阳台漏水、合计支出40，450元，双翼公司实际支付50，000元，其中有4950元与第一份维修内容重复，另有一笔4850元拆除项目，与维修不具关联。另外于2017年维修2-2103室三处反碱支付维修费3000元。2019年4月，2＃楼101室房屋维修，双翼公司通知荣达公司，荣达公司通知***，经双翼公司、荣达公司及业主协商，由双翼公司支付业主10，000元赔偿款，由业主自行维修。***对此费用表示认可。2020年，2＃楼外墙保温脱落，双翼公司通知荣达公司人员，通知对外墙保温进行维修。告荣达公司表示通知***进行维修。但***未进行维修。原告安排他人进行维修支付32，000元。双翼公司、荣达公司对2＃楼付款明细共同盖章确认，双翼公司已付工程款13，167，459.99元，对账单显示2016年以前发票到账金额为11，064，672.39元。2019年荣达公司陆续给双翼公司补开5个项目发票金额共计1500万元以上，2＃是其中一个项目。该工程在施工过程中，由双翼公司支付该项目电费、水费、排污费共459，940.17元，分摊给2#楼项目共计电费74，686.74元，水费4，563.97元，污水费3，124.57元，合计82，375.29元。一审法院认为，双翼公司与荣达公司签订的施工合同合法有效，对双方当事人有约束力。合同权利义务应由双翼公司与荣达公司之间享有或承担。虽***是该2＃楼实际施工人，但其不是合同主体。双翼公司请求***、荣达公司承担逾期交工违约责任，支付违约金548，978.97元。荣达公司认为***是实际施工人，其与***之间存在内部施协议约定应由***承担。一审法院认为，***、荣达公司关于违约金承担有相应的约定，属于二者之间约定。对外荣达公司应按其与双翼公司签订的合同承担相应的义务。双方合同约定开工日期为2012年11月19日，竣工日期为2014年8月31日。荣达公司实际于2017年7月6日竣工验收，逾期交工事实存在。荣达公司抗辩称由于双翼公司未按时支付工程款导致逾期交工，对此按合同约定工程进度款在竣工验收后应付至合同价80％即14，639，439.12元，在双方出具付款明细，双翼公司未付至此款。依据合同通用条款13.1．（2）规定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，工期相应顺延。荣达公司的抗辩理由成立，应予采纳。因此双翼公司主张荣达公司承担违约金548，978.97元理由不成立，不予以支持。关于双翼公司主张***、荣达公司偿付维修费用179，209元，经审核双翼公司实际支付维修费169，659.6元，荣达公司收到双翼公司的通知但并无人进行维修，故维修费予以支持。双翼公司主张荣达公司开具210万元工程款发票，荣达公司表示不认可，虽双方对账时对发票的情况进行记载，但事后荣达公司曾向双翼公司就所施工的工程补开发票，分摊到各项目，2＃楼已开发票已超出已付款数。并且由于双方就工程款造价尚未确认，并且荣达公司也未向双翼公司支付相应的工程款，因此对此项请求不予支持。双翼公司要求***、荣达公司共同承担2号楼水费、电费、排污费共计82，375.29元，其中电费74，686.74元，水费4，563.97元，排污费3，124.57元。对于施工过程中使用的水费、电费、排污费，双翼公司要求***、荣达公司进行分摊，对此***认为在施工过程中已经支付，但并未提交相应证据证实，荣达公司对上述费用认可代缴的。因此故对此部分费用予以支持。***与双翼公司不存在直接合同关系，在本案中不承担民事责任。遂判决：一、被告昌吉州荣达建筑安装有限责任公司应于判决生效后十日内支付原告新疆双翼房地产开发有限公司维修费169，659.6元、水、电、污水费计82375.29元，合计252，034.89元；二、驳回原告新疆双翼房地产开发有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1．上诉人***提交2013年6月的水费分摊表明细一张、2013年10月的水费分摊表一张、记账帐页二张。拟证实***已将施工期间的水、电费用结清。

经质证，双翼公司认为该组证据系第三方单方出具，故对其真实性、合法性及关联性均不认可。并称***仅提供2013年6月及2013年10月清单并不足以证实施工期间的水电费用由其缴纳；涉案工程的水电费用均由双翼公司代交，故不存在***交纳水电费用的情况。荣达公司对该组证据的真实性不予认可。

经审查，因该组证据系单方面制作，双翼公司及荣达公司对其真实性不予认可，本院对该证据的证明效力不予确认。

2．上诉人荣达公司提交水费通知单四份，《8#小区电费、水费、污水费分摊表》一份。拟证实***应承担1#、2#楼施工期间的水费、电费及污水费用。

经质证，双翼公司对该组证据的真实性、合法性及关联性认可。***因通知单并无其签字故对其真实性不予认可，对分摊表的真实性认可；但称***已将施工期间的水费、电费、污水费付清，根据合同相对性原则上述费用应由荣达公司负担。

经审查，因双翼公司对该组证据的真实性认可，故本院对该组证据的真实性予以确认。

3．上诉人荣达公司提交授权委托书一份，文件签收单二份，整改通知单四份。拟证实工程决算事宜系***与双翼公司对接，项目所有费用应由***承担。

经质证，双翼公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。***对授权委托书、文件签收单及2015年6月15日及2017年6月23日出具的整改通知单真实性认可，2017年5月6日出具的两份整改通知单因无***签字，故对其真实性不予认可。并称***接到整改通知后即履行维修义务。

经审查，因双翼公司对该组证据的真实性认可，故本院对该组证据的真实性予以确认。

4．上诉人荣达公司提交停工通知单及承诺书各一份，拟证实因双翼房地产未妥善处理拆迁导致涉案工程延期交工。

经质证，双翼公司因该组证据系复印件故对其真实性不予认可，并称该组证据系针对1#楼而非涉案工程。***对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，并称因双翼房地产未妥善处理拆迁导致涉案工程延期交工，故***和荣达公司不应承担违约金。

经审查，因停工通知单系复印件且承诺书无相关人员签字，双翼公司及***对该组证据的真实性不予认可，故本院对该组证据的真实性不予确认。

二审期间，上诉人双翼公司未提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．***、荣达公司在本案中应如何承担责任；2．双翼公司主张逾期交工违约金有无事实及法律依据；3．双翼公司主张的水费、电费及污水费数额如何认定；4．双翼公司主张的维修费用有无事实及法律依据。

焦点一，关于***、荣达公司在本案中应如何承担责任的问题。双翼公司认为荣达公司系合同相对方，***系涉案工程的实际施工人，故***与荣达公司在本案中应共同承担违约责任。荣达公司认为根据其与***签订的《内部承包合同》约定，应由***在本案中承担给付责任。经审理查明，双翼公司与荣达公司签订《建设工程施工合同》，***与荣达公司签订《施工合同》。***与双翼公司之间并无合同关系，双翼公司突破合同相对性主张***承担责任，于法无据，本院不予支持。荣达公司作为双翼公司的合同相对方，其无权依据其与***签订的施工合同对抗合同外第三人以免除其本应承担的合同义务。

焦点二，双翼公司主张逾期交工违约金有无事实及法律依据。双翼公司认为荣达公司逾期交工647天，故荣达公司应承担违约金548，978.97元。经审理查明，首先，结合各方当事人提供的施工文件，涉案工程实际开工日期与合同约定开工日期并不一致，且双翼公司于2013年3月19日才取得《建设工程施工许可证》，故双方在合同履行过程中已实际变更了对工期的约定。其次，荣达公司在施工过程中，因双翼公司未按期支付工程款、拆迁导致工程停工等因素影响工程进度。最后，双翼公司认为荣达公司逾期交工的行为，给其造成了延期交房的损失，但并未提供证据予以证实。综上，双翼公司该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。

焦点三，双翼公司主张的水费、电费及污水费数额如何认定的问题。荣达公司认为施工过程中所产生的水费、电费及污水费应由***负担；***认为其已将施工过程中所产生的水费、电费及污水费支付双翼公司。经审查，荣达公司在庭审中认可根据其与双翼公司签订的合同约定，施工过程中所产生的水费、电费及污水费应由荣达公司承担，其对施工过程中产生的水费、电费及污水费共计82，375.29元并无异议。且亦未提供证据证实其已将上述费用支付完毕，故根据合同相对性原则，一审法院认定荣达公司应向双翼公司给付水费、电费及污水费共计82，375.29元，并无不当，本院予以确认。

焦点四，双翼公司主张维修费用有无事实及法律依据的问题。荣达公司认为维修费应由***负担；***认为其已履行维修义务，故荣达公司仅应承担维修费10，000元的给付责任。经审查，荣达公司作为承包方，其有义务对施工过程中不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同约定的工程进行维修。双翼公司在质量保修期内以发函的形式通知荣达公司对其施工中存在的墙面裂缝、空鼓和屋面漏水等问题进行维修。荣达公司在收到函件后，称其已通知实际施工人***进行维修，但***提供的证据不足以证实其或荣达公司已履行维修义务。故双翼公司委托案外第三方履行修复工作后所实际支付的维修费用应由荣达公司负担。一审法院认定荣达公司向双翼公司支付维修费169，659.6元，并无不当，本院予以确认。

综上所述，新疆双翼房地产开发有限公司、***、昌吉州荣达建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19300.79元（由新疆双翼房地产开发有限公司预交9，289.79元，***预交4930元，昌吉州荣达建筑安装有限公司预交5081元），由新疆双翼房地产开发有限公司负担9，289.79元，***负担4930元，昌吉州荣达建筑安装有限公司负担5081元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　睿

审 判 员　    吴洁文

审 判 员　   　 胡婧

二〇二二年二月十日

法官助理　    李万军

书 记 员　   　 李静