某某、新疆华域绿洲房地产开发有限公司与昌吉州某某建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)兵06民终107号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1955年12月12日出生，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、上海路以东、重庆路以西。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆北伦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：昌吉州**建筑安装有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路69号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，总经理。 上诉人***、上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司（以下简称华域公司）因与被上诉人昌吉州**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人华域公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销（2021)兵0601民初2640号民事判决第一项“华域公司赔偿因施工支出407992元”，改判为“华域公司支付工程款及材料款509990元”；2.撤销（2021)兵0601民初2640号民事判决书第二项，改判由华域公司赔偿***损失370000元；3.由华域公司、**公司承担一、二审诉讼费(上诉标的额：471998元）。事实及理由：一、华域公司应当全额支付工程款及材料款509990元。1.一审法院认定**公司与华域公司签订的《建设工程施工协议书》属于无效协议错误。**公司与华域公司签订的《建设工程施工协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该协议真实合法有效，**公司与华域公司未办理施工许可证不影响合同的效力。2.即便认定**公司与华域公司签订的《建设工程施工协议书》及**公司与***签订的《建筑工程承包协议》都属于无效协议，华域公司仍应支付工程款及材料款509990元。二、华域公司应当赔偿***人工费损失370000元。1.***与华域公司执行董事***微信聊天记录证实2019年11月8日，***要求***尽快将材料款、工资款报上来，充分证实华域公司同意赔偿***的停工损失。2.***提交《工资表》《考勤表》和银行取款流水370000元，有工人领款签字，并且详细记录了当班考勤，充分证实***支付人工费370000元的事实。 针对***的上诉，华域公司辩称，1.华域公司没有构成违约，不应当承担责任，华域公司与***并不存在合同关系。***是实际施工人，工程款可以突破合同相对性向发包人主张，***主张的是材料款不是工程款，且材料款华域公司并未收到，华域公司只对**公司负责。2.一审判决采用的证据材料都是复印件，都是白头条子，***主张工程款应当提供进货单、发票等证据证实。3.***确在华域公司工地，也有材料放在工地，但工程实际并未开工，没有办理开工许可证不是导致停工的原因，因***没有人力和资金无法进行施工。 针对***的上诉，**公司辩称，开工手续没有办齐，***所干之事**公司不知情，也没有参与，***也未去**公司备案，**公司不承担责任。 华域公司上诉请求：撤销(2021)兵0601民初2640号民事判决第一项，改判华域公司不向***支付履约保证金200000元、不赔偿407992元(不服标的607992元)。事实及理由：一、一审法院以未取得施工许可证为由认定华域公司与**公司签订的《建设工程施工协议书》无效，无法律依据。首先，施工许可证制度仅是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，与民事合同是否成立、是否有效没有联系。未取得建设工程施工许可证并不影响建设工程施工合同的效力，且华域公司也没有其他导致合同无效的行为。因此，不能以上述理由认定《建设工程施工协议书》属无效协议。二、一审法院认定事实错误，本案中违约方是**公司。1.一审法院认为本案合同未继续履行而解除的主要原因是华域公司未办理施工许可证等审批手续，继而被相关职能部门要求停建，但双方签订的《建设工程施工协议书》第五条第六款约定：与农民工有关的各项费用（包括民工工资保证金、农民工保险、工程保证金、工程临时排污费等）由乙方筹措，缴纳农民工工资保证金是**公司应履行的合同义务，但**公司未按时向社保局缴纳农民工工资保证金导致无法办理施工许可证，正是因**公司存在违约行为，双方才协商解除协议。2.该协议第五条第一款约定：“本协议签订后3日内，乙方缴纳诚信保证金100万元，作为该工程的履约保证金。如乙方未按约定的时间将履约保证金（人民币）如期打入甲方银行账户，将视为乙方自动放弃，本协议自动作废。乙方资金到位后10日内不能进入现场施工，甲方按银行贷款利息的3倍承担违约金，将资金退还乙方，本协议同时解除，对此双方没有任何异议。”但**公司仅向华域公司支付200000**约保证金，华域公司向**公司出具的收据中同样写明**公司向华域公司缴纳履约保证金200000元。本案中，华域公司没有任何违约行为，作为守约方不应承担任何因协议不能继续履行而产生的赔偿责任，否则将违背法律的公平原则。三、一审法院判决华域公司承担80%的赔偿责任缺少证据支持。1.该协议所涉的双方当事人为华域公司及**公司，华域公司没有与***签订任何协议，不存在任何民事法律关系，***不应向华域公司主张权利，要求华域公司承担赔偿责任。2.***提供的证据《材料进场明细单》是复印件，并未向法庭提交原件，不能直接认定其真实性。***提交的各项费用支出凭证是白头欠条，不是正规制式发票也不符合证据的形式要件，无法确定债务是否真实发生，且该证据为***单方制作，没有华域公司签章确认。华域公司从未与***签订协议，也从未授权***代表华域公司对外出具欠条，***向他人出具欠条是其个人行为，法律责任不应当由华域公司承担。四、华域公司不应承担向***退还保证金200000元的责任。华域公司与**公司约定乙方缴纳1000000元作为该工程的履约保证金，实际缴纳200000元，因**公司的违约行为导致协议无法继续履行。履约保证金的作用是担保合同履行，同时具有一定的补偿性，在协议因**公司违约而解除的情况下，不应退还。此外，根据合同相对性，华域公司与**公司约定由**公司缴纳履约保证金，华域公司也是向**公司出具缴纳履约保证金200000元的收据，与***无关。 针对华域公司的上诉，***辩称，1.认可华域公司与**公司签订的合同是有效的。2.施工许可证是建设单位办理的，华域公司没有办理施工许可证，不能将责任推给***。3.进场签字单是华域公司的***签字确认的，一审也进行了确认，转款凭证和***的微信聊天均能证明，华域公司应当承担责任。保证金是***进场之前直接支付给华域公司的，应由华域公司退还。 针对华域公司的上诉，**公司辩称，**公司没有参与，***交给华域公司的钱**公司不清楚，**公司也没有备案，与**公司无关。保证金收条**公司也不清楚，**公司没有收保证金。签订解除合同时没有涉及到本案争议事项，**公司没有进过材料。 ***向一审法院起诉请求：1.判令华域公司、**公司退还保证金200000元；2.判令华域公司、**公司支付工程款及材料费510000元；3.判令华域公司、**公司赔偿损失370000元；4.由华域公司、**公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年10月8日，**公司与华域公司签订《建设工程施工协议书》，约定由**公司承包华域公司投资建设的五家渠青湖开发区西域国际上海之星工程，共计11栋楼，承包形式为**公司包工包料，一期约3万平方米，二期约16万平方米，每平方米2300元，合同价款暂定一期6900万元，开工时间为2019年9月30日之前；该协议还约定，**公司在协议签订后三日内向华域公司缴纳1000000**约保证金。2019年10月21日，**公司又将该工程转包给***施工，并签订《建筑工程承包协议》；约定由***承包该项目的全部施工内容，并按**公司与华域公司签订的《建设工程施工协议书》执行，凡需**公司缴纳的费用资料等均由***缴纳，***向**公司缴纳到账工程款的1.5%管理费用。上述协议签订后，相关工程施工等事宜均由***与华域公司联系实施。***于2019年10月2日向华域公司转账支付200000**约保证金；2019年10月9日，华域公司向**公司发出工作联系函，要求***于2019年10月10日进场施工，该函由***签收，后***便组织进场施工。后因华域公司未办理该项目施工许可证，所以相关职能部门要求停工。2019年11月1日，华域公司向**公司发出工作联系函：因你方未交纳履约保证金及农民工工资等费用，致使施工许可证等手续无法如期办理，工程无法正常开工；现通知你方解除双方于2019年10月8日签订的《建设工程施工协议书》，并限你方两日内撤出施工现场。后***就其缴纳的履约保证金及其已施工部分的费用等与华域公司协商解决未果。2019年11月18日、20日，***与华域公司现场负责人***就***已施工部分所产生的材料及费用进行了核算，并形成一份《材料进场明细》单，该明细单载明***进场材料款及因施工支出等共计509990元，由华域公司现场负责人***与***签字确认。2020年3月23日，**公司与华域公司签订《施工合同解除协议》，解除了双方签订的《建设工程施工协议书》及相关所有合同及补充协议，并约定双方间不存在经济纠纷。现***向华域公司索要其支付的200000**约保证金及因施工支出的材料款等费用无果，故诉至法院。 一审法院认定上述事实的证据有：《建设工程施工协议书》《建筑工程承包协议》《材料进场明细》、工作联系函、《施工合同解除协议》、银行转取款记录、微信沟通记录及当事人陈述。 一审法院认为，2019年10月8日，**公司与华域公司签订的《建设工程施工协议书》，因华域公司未办理施工许可证等审批手续，故应属无效协议；在此情况下便通知***进场施工，其行为违约并违法，继而导致被相关职能部门要求停建，是本案合同未继续履行而解除的主要原因；由此给***造成的因施工所产生的费用，华域公司应当支付***。故***支付华域公司的履约保证金200000元，华域公司应退还***。***因施工产生的进场材料款及因施工支出等共计509990元，有华域公司现场负责人***与***签字确认，予以确认；但***作为自然人无建筑施工资质，却违法承包涉案项目全部施工内容，违反法律强制性规定，自身应承担一定的过错责任；根据本案实际，酌定***承担20%的责任，华域公司承担80%的赔偿责任，即华域公司应赔偿***407992元（509990元×80%=407992元）。综上，***要求华域公司退还履约保证金200000元，赔偿***因施工支出407992元，予以支持，***多诉部分不予支持。**公司将全部施工内容违法转包与***施工，因***系无施工资质的个人，故其与***签订的《建筑工程承包协议》应属无效协议，况且**公司、华域公司签订的《建设工程施工协议书》亦属无效，故**公司应承担民事责任；但***依据协议已进行了具体施工，***进场施工产生的材料款及因施工支出等，**公司应承担连带赔偿义务。***要求华域公司赔偿损失370000元，系为其施工管理人员支出的工资；对此，***仅提供一份自制的工资表和银行取款凭证，未提交其他有效的证据证实该工资支出的真实性和具体数额的合理性，在本案中无法确认；故对***要求华域公司赔偿该损失370000元，不予支持。华域公司辩解，***交纳的200000元保证金，已当作其违约金扣除，故不应当予以返还，以及辩称与***不存在经济纠纷的辩解理由，与查明的事实和法律强制性规定不符，不予采纳。**公司辩解，其不应承担民事责任的理由，与本案事实和法律规定不符，不予支持。综上所述，华域公司应退还***履约保证金200000元及赔偿***因施工支出407992元；**公司应承担连带责任。遂依照《中华人民共和国建筑法》第三条、第七条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条的规定判决：一、华域公司退还***履约保证金200000元、赔偿因施工支出407992元，合计607992元，于判决生效后十五日内履行完毕；**公司对华域公司上述给付义务承担连带责任；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费14520元，邮寄送达费160元，合计14680元（***已预交），由***负担6606元，由华域公司负担8074元。 本院二审期间，上诉人华域公司与被上诉人**公司均未提交新证据。上诉人***提交了华域公司的企业信用信息公示报告，欲证明***是华域公司的股东及执行董事。华域公司和**公司均认可企业信用信息公示报告的真实性。本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认。 除一审查明的事实外，本院另查明：1.***系华域公司前任董事长；2.案涉工程系由***先与***联系洽谈，确定主要内容后，***带***到**公司签订《建设工程施工协议书》；3.《建设工程施工协议书》与《建筑工程承包协议》涉及施工部分的工程项目、工程价款、工程质量、工程期限等内容基本一致；4.***提交的工资发放表显示发放工资的人员包括：***、项目经理、技术员、采购员、质检员等管理人员及厨师等生活后勤人员，该发放表均有相关人员的签名，发放的工资总额为370000元。针对上述发放的工资，***在一审提交了相关的筹款证据。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《建设工程施工协议书》《建筑工程承包协议》的效力如何认定；2.造成合同无效及未履行责任如何承担。 建设工程施工许可证是建设主管部门依建设单位申请向其颁发的准许施工的凭证。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。从以上法律条文的规定可以看出，有关施工许可证的规定属于行政管理性规范，系管理性强制性规定，因此，案涉工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响已签订施工合同的效力。一审法院以华域公司未办理施工许可证审批手续为由，认定《建设工程施工协议书》属无效协议错误。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，对于未取得施工许可证或者规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正…。华域公司未取得建筑工程施工许可即通知***进场施工，被有关职能部门通知停工是必然结果。故一审法院认定案涉工程被相关职能部门要求停建的事由具有合理性。 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，***从华域公司原法定代表人***处联系了案涉工程后，找**公司与华域公司签订其与***谈好的建设工程项目《建设工程施工协议书》，此后，**公司再与***就《建设工程施工协议书》项下的工程签订《建设工程承包协议》，将《建设工程施工协议书》项下的工程全部交由***承建。故华域公司与**公司之间签订的《建设工程施工协议书》属虚假的意思表示，真实的意思表示为由***承建案涉工程。故2019年10月8日，**公司与华域公司签订的《建设工程施工协议书》因意思表示虚假而无效。***与**公司签订的《建设工程承包协议》实为***与华域公司为履行《建设工程施工协议书》而签订，因***为个人，不具有直接承包案涉建设工程资质，故《建设工程承包协议》无效。 案涉工程发包人为华域公司，实际由***施工，华域公司与***之间虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系，***为实际施工人。民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然华域公司与**公司之间签订了《建设工程施工协议书》，但华域公司并不存在依据该《建设工程施工协议书》取得**公司的财产，而是取得了***的财产，因此，华域公司负有向***返还的法定义务。**公司与***签订了《建设工程承包协议》，但**公司并未因此取得***的财产，故许新民要求**公司承担本案责任无法律依据，本院不予支持。对于华域公司应向***返还的财产，有华域公司现场负责人***对进厂材料签字确认的《材料进场明细单》予以证明，华域公司因无效合同取得了该部分财产，应当全额返还给***。故对***要求华域公司支付工程款及材料款509990元的请求，予以支持。***依据无效合同向华域公司交纳的履约保证金200000元，华域公司依据上述规定应予返还。对华域公司以建设工程合同与**公司签订为由，主张不予向***返还保证金的意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。虽然，***提交了与***联系退场的微信聊天记录，但通过该记录并未对应支付的人工费标准及金额进行确定，而***提交的发放表主要包含合同人(***)、项目经理、技术员、采购员、质检员等管理人员的部分，结合《材料进场明细单》载明的项目及双方对合同无效均存在过错的实际情况，本院酌情确认***主张的370000元人工费损失，由华域公司承担60%的赔偿责任，即222000元，***自行承担40%。 综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人华域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律有误，处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款、第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条、第八百零四条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第一款、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初2640号民事判决； 二、上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人***履约保证金200000元、支付***进场材料费及施工支出费(工程款)509990元，赔偿***人工费222000元，合计931990元； 三、被上诉人昌吉州**建筑安装有限责任公司在本案中不承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14520元，邮寄送达费160元，合计14680元（***已预交），由***负担1400元，由新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担13280元；***预交二审案件受理费8380元，由***负担3260，新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担5120元；新疆华域绿洲房地产开发有限公司预交二审案件受理费9880元，自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　霞 审 判 员　蔡咏梅 二〇二三年四月二十四日 法官助理　杨　瑞 书 记 员　***