内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司与青海紫恒建设工程有限公司、北京市日盛达建筑企业集团有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终1919号

上诉人(原审被告)：内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街12号。

法定代表人：张子明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王佳琦，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝彩虹，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：青海**建设工程有限公司，住所地青海省海北州西海镇紫园小区13号1-302室。

法定代表人：蒋惠丞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琛挚，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。

原审被告：北京市日盛达建筑企业集团有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭北站。

法定代表人：律文秋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洪涛，北京市海泓达律师事务所律师。

原审被告：王会龙，男，住呼和浩特市。

原审被告：张留科，男，住呼和浩特市。

上诉人内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人青海**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达公司）、原审被告王会龙、原审被告张留科建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫海公司的委托诉讼代理人王佳琦，被上诉人**公司的委托诉讼代理人付有强，原审被告日盛达公司的委托诉讼代理人王洪涛，原审被告张留科到庭参加诉讼。原审被告王会龙经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回**公司对鑫海公司的全部诉讼请求或发回重审；3.依法改判本案一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案《建设工程施工合同》不违反法律、法规的强制性规定,涉案《建设工程施工合同》合法有效,属于认定事实错误。王会龙作为没有资质的施工人借用有资质的日盛达公司名义与鑫海公司之间签订的《建设工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的情形,涉案《建设工程施工合同》应属无效,一审法院认定事实错误。二、在涉案《建设工程施工合同》、《预应力专项施工合同》均无效的情况下,一审法院未查明涉案工程是否通过竣工验收,验收是否合格这一事实属于认定事实不清。涉案《预应力专项施工合同》因违反法律强制性规定无效,鑫海公司与日盛达公司已经将涉案预应力工程进行了结算并已经全额支付工程价款。鑫海公司认为,在涉案《建设工程施工合同》、《预应力专项施工合同》均无效的情况下,涉案工程只有经过竣工验收合格后，实际施工人才有权请求参照合同约定支付工程价款。一审法院未查明涉案预应力工程是否竣工、竣工后是否经建设行政主管部门的质量评定机构作出合格的认定,一审法院认定事实不清。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,判决鑫海公司支付涉案工程的工程款,属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”结合本案而言,涉案工程并未经竣工验收合格,鑫海公司在涉案工程验收合格之前不应支付工程款,一审法院适用法律错误。四、一审法院未查明鑫海公司与日盛达公司之间工程款决算及支付情况属于认定事实不清。鑫海公司与日盛达公司就《建设工程施工合同》以及《预应力专项施工合同》合同项下工程已经结算。鑫海公司已经全额支付了上述工程的工程款项,但日盛达公司针对工程款的支付情况还存有异议,现日盛达公司已在呼和浩特市中级人民法院提起民事诉讼,该案正在审理中,一审法院未查明上述事实属于认定事实不清。五、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,判决鑫海公司承担连带给付责任,属于适用法律错误。首先,鑫海公司已经全额支付了涉案工程的全部工程款，鑫海公司不应承担连带责任。即使二审法院认定鑫海公司未全额支付工程款,也应限定鑫海公司在欠付工程款的范围内对**公司的主张承担责任,一审法院判令鑫海公司承担不加上限的承担连带给付责任属于适用法律错误。补充意见：对于**公司是否属于本案的实际施工人存在异议，实际施工人只是对工程进行实际投入、组织实际施工的主体。本案中**公司没有对工程进行实际投入、组织施工的相关证据，及相应的工作洽商单子并不能证明其是实际施工人，其没有权利依据26条主张发包人承担欠付工程款价款范围内的支付责任。

**公司辩称，本案中一审经过多次开庭审理，对本案的事实调查的清楚，证据确凿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。

日盛达公司述称，1.同意鑫海公司的第一、三项上诉请求。2.同意鑫海公司第二项的部分上诉请求。应增加一项为：驳回**公司对日盛达公司的起诉及全部的诉讼请求。除了认可在一审期间的答辩意见外，补充意见：1.日盛达公司不是专项合同受益人。2.日盛达公司也不是预应力专项合同剩余工程款的支付的承诺人。3.**公司预应力专项合同的相对方是隆海慧公司，而不是王会龙。4.隆海慧公司虽然在2014年8月18日注销，其权利义务的承受主体应该是其公司股东，而与日盛达公司无关。5.日盛达公司与王会龙之间的关系，和**公司与隆海慧公司之间的关系不具有承继关系。综上所述，建议法庭依法驳回**公司对日盛达公司的起诉。

王会龙未发表陈述意见。

张留科述称，同意一审法院的判决。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令王会龙、张留科给付拖欠**公司的工程款人民币222.7万元，及欠付上述工程款期间所产生的利息47.88万元（暂自2014年8月1日计算至2018年3月1日，按照年利率6％计算），并计算至实际付清之日止；2.判令日盛达公司、鑫海公司对欠付**公司上述工程款及利息承担连带给付责任；3.本案诉讼费由王会龙、张留科、日盛达公司、鑫海公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月10日,鑫海公司（发包人）与日盛达公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,约定:日盛达公司承包鑫海公司开发建设的毓秀国际公馆工程,工程承包范围：承包范围:毓秀国际公馆施工图纸范围以内的土建工程、装饰工程、水暖、电气专业等安装工程内容,包括地下室的土建、给排水、采暖、通风、强弱电、人防工程、管道夹层等,以及根据消防部门、人防部门、建委审图中心意见和施工前图纸会审的变更内容,该工程为全包工程,根据双方确定的预算内容,包工包料、包工期、包安全、包风险、包验收;铝合金窗指55断桥系列中空玻璃;所有商砼采用泵送费。不包括的工程范围:电梯及安装工程、消防安装工程。室内的卫生洁具、厨卫间墙地砖、户内木门采购安装。第三部分专用条款第二条双方一般权利和义务5.3款发包人派驻的工程师:任俊刚,职务:项目经理。2015年4月5日,日盛达公司出具《授权委托书》,受委托人为王会龙,委托事项:委托王会龙作为单位代表,负责毓秀国际公馆项目工地现场管理。具体内容:工程质量、安全、进度、材料的使用计划及购进、施工资料跟进、签证对接。2013年8月16日,**公司(乙方)与内蒙古隆海慧房地产开发有限责任公司(甲方、以下简称隆海慧公司)签订《预应力专项施工合同》,约定:**公司承包隆海慧公司承建的毓秀国际公馆项目工程,承包方式为:包工、包料、包进度、包安全、包文明施工;合同第四条结算、收费及付款方式:2、预应力工程付款方式:(1)、乙方承建的预应力专项工程,每月25日前上报完成工作量,甲方审计后于下月5日前付款至上述工程量总造价的60%;(2)、乙方工程完工并验收合格后,付款至完成工程量总造价的80%;(3)、乙方工程资料交付齐全,办理结算后,付款至结算后总造价的95%;(4)、剩余5%的工程款为工程质量保证金(质保期为一年);3、每次付款按照建设单位与甲方的结算价款下浮3%后,待建设单位付予甲方后,甲方扣除相应配合费(按照1%)、税金(按照6%)后再支付给乙方,甲方支付上述2条(3)项款项时扣除结算总价款的3%管理费;4、乙方除向甲方支付相应税金、配合费、下浮3%、塔吊吊运费和管理费外不再支付其他任何费用。王会龙在甲方处签字,隆海慧公司在甲方处盖章。2013年8月26日,**公司制作了呼和浩特市毓秀国际公馆地下室工程《预应力分项工程施工方案》,第二章工程概况第一节简介:建设单位:内蒙古鑫海房地产开发有限公司;设计院:北京高能筑博建筑设计有限公司;总包施工单位:江西中盛建筑工程有限公司、北京日盛达建筑工程有限公司。2015年1月15日,**公司向日盛达公司发出了《工程量对账单》,内容为:根据定额预算价格为14607.6元/吨(已扣除1.2%的水电费),再按下浮3%计价为14169.37元/吨,按照我方与贵公司的合同约定,贵公司扣除10%的税金、管理费等费用,合同总价款应为14169.37×0.9×325.193吨=4147001.94元。潘忠源书写:暂按320吨计量工程量,单价由预算部定额。2015年1月16日,张宝宝书写:同意,最终按决算为准。根据**公司向该院提交的毓秀国际公馆监理例会纪要,潘忠源、张宝宝为日盛达公司员工。2016年3月10日,鑫海公司向**公司出具《工作洽商函》,内容为:由你单位专业承包的毓秀国际公馆一标段预应力工程月进度用量如下:2013年9月150吨,2013年10月75吨,2013年11月99.18吨,会所1.013吨,合计用量325.193吨。你公司与北京日盛达建筑企业集团有限公司签订的合同价款应为4147002元(待结算完成核定),北京日盛达建筑企业集团有限公司已支付168万元,尚欠246.7万元。请你公司尽快完成剩余预应力相应收尾工作,由我公司直接支付上述欠款246.7万元给你公司。内蒙古隆海慧房地产开发有限责任公司成立日期为2011年5月20日,股东为王会龙、张留科,法定代表人为王会龙;2014年8月18日,经呼和浩特市工商行政管理局玉泉分局核准注销。另查明,庭审中,日盛达公司否认与鑫海公司签订的合同中包括涉案的预应力工程,鑫海公司认可按照图纸,承包给日盛达公司的工程中已包括涉案的预应力工程;鑫海公司认可涉案工程部分已经实际使用,且涉案工程已经与日盛达公司进行了决算;**公司认可日盛达公司用车库抵顶了工程款24万元。

一审法院认为，本案的争议焦点主要有:一、承担给付工程款责任的主体;二、给付工程款的数额。针对第一个争议焦点,该院认为,日盛达公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》,系当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。根据合同约定的工程承包范围,对于涉案的预应力工程未明确为日盛达公司承包的范围,但根据合同中日盛达公司未承包的范围不包括预应力工程,且鑫海公司认可预应力工程为日盛达公司承包,并已对工程与日盛达公司进行了结算,故该院认定涉案的预应力工程属于日盛达承包的范围;根据该院审理的已生效的(2017)内0102民初3281号张朝辉诉王会龙、日盛达公司等建设工程施工合同纠纷,认定:日盛达公司将工程通过内部承包的方式非法转包给没有施工资质的王会龙,故该院认定日盛达公司与王会龙系挂靠关系;庭审中,鑫海公司、日盛达公司认可未与隆海慧公司签订过涉案工程的施工合同,且根据**公司向该院提交的《预应力分项工程施工方案》,**公司对于发包人为鑫海公司,承包人为日盛达公司系明确知晓,故该院认定王会龙以隆海慧公司的名义与**公司签订了《预应力专项施工合同》,合同的相对方系王会龙与**公司;因王会龙借用日盛达公司的名义对毓秀国际公馆项目进行施工,其不具备相应的施工资质,故该院认定其与**公司签订的《预应力专项施工合同》，违反了法律的强制性规定,应认定为无效;王会龙、日盛达公司系挂靠关系,应对于给付工程款承担连带责任,鑫海公司作为发包方,通过向**公司出具《工作洽商函》的方式,承诺直接向**公司给付工程款,故对于**公司请求王会龙承担给付工程款及利息,日盛达公司、鑫海公司承担连带责任的诉请,该院予以支持;对于**公司请求张留科承担给付责任的诉请,因隆海慧公司未承包涉案工程,亦无权与**公司签订施工合同,**公司亦明确知晓涉案工程的实际发包人与承包人,故隆海慧公司不承担相应的给付工程款的责任,在隆海慧公司依法注销之后,其股东即张留科亦对于本案涉案工程不承担给付工程款的责任,故对于**公司的此诉请,该院不予支持；针对第二个争议焦点，一审法院认为，鑫海公司认可涉案工程已与日盛达公司进行了决算，且已实际使用，但未向一审法院提交证据予以证明，故对于涉案工程的结算数额，一审法院依据**公司向一审法院提交的鑫海公司项目经理任俊刚签字确认的《工作洽商函》，确定欠付的工程款数额为246.7万元；**公司认可被告用车库抵顶工程款24万元，故对于**公司请求的工程款222.7万元的诉请，一审法院予以支持；对于**公司请求自2014年8月1日计算至2018年3月1日，及实际付清之日止的利息诉请，因**公司未向一审法院提交证据证明涉案工程的实际竣工验收日期或决算日期、鑫海公司实际使用日期，故一审法院认定涉案工程的决算日期为鑫海公司向**公司出具《工作洽商函》的日期，即2016年3月10日；根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”的规定，**公司于2018年4月18日向一审法院提起诉讼未过诉讼时效，故对于日盛达公司称**公司诉请已过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予支持；因原被告对于逾期支付工程款的违约责任未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院支持**公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息诉请；综上,对于**公司请求被告支付工程款222.7万元,自2016年3月10日至2018年3月1日的利息208957元,及实际付清之日止的利息诉请,该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告北京日盛达建筑企业集团有限公司、被告王会龙于本判决生效之日起十日内给付原告青海**建设工程有限公司工程款人民币222．7万元，及自2016年3月10日至2018年3月1日的利息人民币208957元，合计人民币2435957元，并支付自2018年3月2日至实际付清之日止的利息（本金按照人民币222．7万元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司对于被告北京日盛达建筑企业集团有限公司、被告王会龙的给付义务承担连带给付责任；三、驳回原告青海**建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28446元，由被告北京日盛达建筑企业集团有限公司、被告王会龙承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫海公司二审新举示结算审核报告书、付款明细、日盛达提交诉请欠款金额明细，拟证明第一案涉工程属于日盛达公司总承包范围，鑫海公司与日盛达公司已经结算，第二鑫海公司已经全额支付日盛达公司工程款，不存在欠付日盛达公司工程款的情况。**公司质证意见为：不属于新证据，已过举证期限，真实性、合法性、关联性均不认可。日盛达公司同意**公司质证意见。张留科同意日盛达公司和**公司质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。经二审庭审询问，鑫海公司上诉请求不针对日盛达公司、王会龙、张留科，故本院将日盛达公司、王会龙、张留科的二审诉讼地位改列为原审被告。

本院认为，本案二审争议焦点为：鑫海公司是否有义务对一审判决第一项确定的日盛达公司、王会龙的给付义务承担连带给付责任。鑫海公司作为发包方，直接向**公司出具《工作洽商函》，表示请**公司尽快完成剩余预应力相应收尾工作,由鑫海公司直接向**公司支付案涉工程欠款246.7万元，一审中鑫海公司认可涉案工程部分已实际使用并称涉案工程已与日盛达公司进行了决算，故一审判决鑫海公司对于日盛达公司、王会龙的给付义务承担连带给付责任，并未加重鑫海公司义务，判决结果并无不当，应予维持。鑫海公司与日盛达公司之间《建设工程施工合同》的效力问题不影响本案二审争议的处理，鉴于日盛达公司与鑫海公司均认可双方就工程结算纠纷另案诉讼，双方间合同效力应当在该案中认定为宜。鑫海公司主张一审法院未查明其是否欠付日盛达公司工程款或欠款数额，日盛达公司就工程结算已在呼和浩特市中级人民法院起诉，该案审理结果与本案有关，申请中止审理本案，本院认为，一审判决鑫海公司承担责任的依据为其直接向**公司作出的付款承诺，故日盛达公司与鑫海公司的工程结算的纠纷不影响本案二审争议的审理，鑫海公司要求中止本案审理的主张不能成立。

综上所述，鑫海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28446元，由内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 伏　　春

审 判 员 韩 东 妹

审 判 员 额日德尼

二〇一九年十月十五日

法官助理 乌 日 汗

书 记 员 王　　昕